CAPÍTULO III
ABERTURA DO CAPÍTULO
O presente capítulo pretende apresentar uma proposta interpretativa acerca do artigo 1.228 do Novo Código Civil brasileiro, em face do instituto processual da nomeação a autoria. Ao positivar preceito afeto ao processo civil, operando-se o fenômeno da heterotopia, o mencionado dispositivo legal apresentou uma aparente colidência entre a pertinência subjetiva passiva do detentor nas ações reivindicatórias e a obrigatoriedade da nomeação a autoria do legítimo proprietário/possuidor. Sem embargo da importância de todas as modalidades de intervenção de terceiro, restringe-se ao presente capítulo a figura da nomeação a autoria, solidificando os alicerces para bem compreender a quimera envolvendo eventual legitimidade passiva do detentor nas ações de natureza reivindicatórias e, por conseguinte, o eventual esvaziamento normativo do disposto no artigo 62 do Código de Processo Civil.
3. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: ANÁLISE DO ART. 1.228 DO NCC.
3.1 NOÇÕES GERAIS
O processo, em regra, se desenvolve tendo como sujeitos o juiz e as partes que originalmente compõem a relação jurídica processual triangularizada[1]. Todavia, não raro, o direito objeto do litígio pode afetar a esfera jurídica de interesses de uma terceira pessoa, alheia ao processo em curso. Situação esta que legitima, desde que expressamente prevista em lei, a intervenção deste terceiro ao processo em curso.
Assim, sempre que constatado que o resultado da relação processual possa produzir efeitos sobre interesses de pessoas estranhas as partes que inicialmente compunham o litígio, por vínculo direto ou conexo com a relação jurídica material deduzida ou, ainda, diante da possibilidade de assumir a posição de legitimado extraordinário, justifica-se a sua intervenção[2].
Adotando uma conceituação negativa, considera-se terceiro todo aquele que não é parte da relação jurídica processual original, tornando-se parte do processo a partir do momento em que intervém[3].
Há que se salientar, ainda, que para o acolhimento da intervenção de terceiros impõe-se observância de certos requisitos, quais sejam, a demonstração da afetação do objeto do litígio à seara de interesses jurídicos do terceiro, assim como a existência de processo ainda em andamento.
Desta feita, não se admite a intervenção pautada na insuficiente alegação de interesses meramente econômicos ou moral[4], eis que o terceiro deve ser juridicamente interessado em um processo pendente.
Dentre as modalidades de intervenção de terceiro o Código de Processo Civil, em um capítulo próprio, enumera quatro figuras: oposição, nomeação a autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. Além destas, duas outras figuras pertencem a categoria de intervenção de terceiros, quais sejam: a assistência e o recurso de terceiro.[5]
Conquanto relevante a análise de todas as modalidades de intervenção de terceiro, o presente capítulo dedica-se ao estudo da nomeação a autoria, mais precisamente a análise da legitimação passiva do detentor na demanda de natureza reivindicatória, confrontando o enunciado nos artigos 62 do Código de Processo Civil e 1.228 do Código Civil.
3.2 NOMEAÇÃO A AUTORIA
Determinadas relações jurídicas, cujo vínculo é de mera dependência, não favorecem a percepção ao mundo exterior quanto a sua efetiva titularidade, de tal sorte que, sob esse ângulo a atividade ou o ato prestado não parecem ter sido praticados pelo real titular da relação material.[6]
Em razão desta dificuldade em distinguir o possuidor do detentor do bem, constata-se, por muitas das vezes, o ajuizamento de demandas cujo pólo passivo é inicialmente ocupado pelo detentor, justificada pela visível relação de posse com o objeto do litígio.[7] Assim, por exemplo, pode alguém demandar o caseiro, o motorista, o bibliotecário ou o capataz, em face da aparência relação de posse ou propriedade.
Contudo, por não se considerar justo o comprometimento do patrimônio pessoal do demandante por ato ou responsabilidade de outrem, o sistema processual civil “instituiu um instrumento apto a convocar, coativamente, ao processo o sujeito oculto das relações de dependência, criando, a um só tempo, um meio de desagravar o sujeito dependente e indicar ao eventual lesado o verdadeiro pólo passivo da relação material.” [8]
Trata-se, pois do instituto na nomeação a autoria (laudacito auctoris, nominatio auctoris) que representa uma forma de intervenção coacta[9] em um processo pendente,[10] que tem por fundamento a eventual dificuldade em determinar, com segurança, o verdadeiro legitimado passivo para as ações reivindicatórias ou possessórias, em face da verossímil aparência de possuidor.
Com origem no direito romano a nominato actoris surgiu em razão da oponibilidade erga omnes do direito do proprietário de reivindicar o imóvel de quem, de fato, impedia o exercício do domínio. Assim, o autor da demanda, no exercício de seu direito real, poderia propor ação contra quem de fato obstasse ao seu ius domini, não necessitando indagar se o injusto apossamento tinha como autor o detentor ou o possuidor[11]. E, após a propositura da ação e citado o detentor, cabia a este, e não ao reivindicante, trazer ao processo o verdadeiro proprietário ou possuidor. Trata-se, portanto, de um instituto que na prática serve para a correção do pólo passivo da demanda, indicando o real titular da situação legitimante passiva, retirando do sujeito dependente o ônus de conduzir um processo que não lhe seja afeto.[12]
Em estrita observância a economia processual, para evitar a extinção do processo sem resolução do mérito em face da manifesta ilegitimidade passiva, aproveita-se o processo pendente e corrige-se a errônea citação, evitando-se a consolidação do fenômeno designado de carência de ação.
Em antagônico posicionamento, Alexandre Freitas Câmara assinala que a nomeação a autoria “é mecanismo destinado não a corrigir um vício de legitimidade passiva (que, a rigor, não existe), mas tornar possível que este processo leve a um resultado favorável do demandante, o que certamente não seria possível sem a modificação do ocupante no pólo passivo”[13].
Salienta que o instituto da nomeação a autoria está em desacordo com a teoria da asserção[14]. Para ilustrar seu posicionamento, reconhece que são duas as possibilidades delineadas na peça inaugural: a) primeiramente, considera a possibilidade de o autor, em sua petição inicial afirmar expressamente que o demandado é mero detentor da coisa pretendida, sendo que nesta hipótese, o demandante seria carecedor da ação, diante da ilegitimidade passiva ad causam, não se podendo aceitar a incidência do disposto no artigo 62 do CPC; b) em uma segunda hipótese reconhece que o demandante, na petição inicial, afirma ser o demandado o possuidor da coisa pretendida quando este, na verdade é mero detentor, obrigando-se, diante do manifesto equívoco, a incidência da nomeação a autoria.
Contudo, aplicando-se a teoria da asserção, há que se reconhecer a legitimidade passiva inaugural do detentor que, no curso do processo, pelo material probatório que se trará aos autos, verificar-se-á que o demandado não tem a posse, mas a mera detenção, fato este que impedirá o acolhimento da pretensão inicial. A nomeação a autoria, nesse caso, não corrige um vício de legitimidade, mas possibilita o acolhimento da tese articulada na inicial.
Conclui, portanto, que o objeto da nomeação a autoria não é corrigir um vício de ilegitimidade passiva, mas através de tal instituto busca-se ampliar a efetividade do processo, tornando possível a obtenção de resultados úteis que, certamente, não poderiam ser obtidos sem a modificação do pólo passivo da demanda.[15]
No entanto, o majoritário posicionamento doutrinário persiste na tese de que a nomeação a autoria é incidente por meio do qual o detentor da coisa demandada, sendo equivocadamente demandado para a condução da causa, nomeia o verdadeiro proprietário ou possuidor, a fim de que o autor contra este dirija sua ação, corrigindo-se o pólo passivo da relação jurídica processual. Fundamenta-se no princípio da perpetuatio legitimationis.[16]
Há que se salientar, que a nomeação a autoria não amplia o objeto litigioso, tampouco há ampliação subjetiva do processo, eis que se trata de um expediente que retifica a legitimidade, provocando uma espécie de sucessão no pólo passivo do processo.[17]
Neste sentido, ressalta Fredie Diddier Junior que a nomeação a autoria mais se assemelha a uma sucessão voluntária a intervenção de um terceiro, visto que o nomeado sucede o nomeante, que deixa o processo.[18]
Trata-se, pois de um dever processual do réu, que, se deixar de fazer a nomeação ou fizer a nomeação a pessoa diversa, quando for o caso, estará propiciando o prosseguimento de um processo inútil ao fim visado, respondendo por perdas e danos. (artigo 69 do CPC[19]).
Todavia, não é sempre que se alega ilegitimidade passiva que se admite a nomeação a autoria de imediato. Há duas hipóteses legais me que se impõe a nomeação: a) quando acionado em nome próprio o réu apenas detiver a coisa (artigo 62 CPC) e b) quando acionado em nome próprio, tenha praticado ato que originou a demanda por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro (artigo 63 CPC).[20]
Assim, a nomeação a autoria é admissível em qualquer ação que tenha por objeto a coisa detida pelo réu, assim como nas hipóteses de ação de indenização por prejuízos causados por prepostos de terceiros, quando agem em estrita observância as ordens destes.
Antes de delimitar a abordagem a primeira hipótese, há que se destacar que a nomeação deverá ser feita dentro do prazo da resposta (não necessariamente simultaneamente com a peça contestatória), em petição separada, demento o nomeante fundamentar o pedido e juntar os documentos necessários para tanto. Admite-se, ainda o seu requerimento no bojo da contestação em um tópico separado.
Deferindo o pedido, cabe ao magistrado determinar a intimação do demandante para, no prazo de cinco dias, manifeste-se sobre a nomeação a autoria, eis que ninguém é obrigado a litigar contra quem não deseje.[21] Note-se que até a manifestação do autor o processo fica suspenso o prazo do réu para contestar.
Diante da nomeação a autoria, poderá o autor aceitá-la[22] ou recusá-la. Na primeira hipótese, deve-se providenciar a citação do nomeado para que o nomeado aceite a qualidade que lhe está sendo atribuída. Somente com o assentimento de ambos é que o réu-nomeante deixa a relação processual para que o nomeado assuma o seu lugar como novo sujeito passivo[23]. Caso não a aceite ficará sem efeito a nomeação, prosseguindo o processo contra o réu originário. [24] Desta feita, não havendo a aceitação e diante da impossibilidade de atingir o terceiro pela eficácia da coisa julgada produzida na sentença, faculta-se ao demandante desistir da demanda inicial, de tal sorte que seja proposta nova ação em desfavor do legitimado.
Não se aperfeiçoando a dupla aceitação, ao magistrado incumbe intimar o nomeante para que apresente defesa no prazo legal, respeitando o sistema acolhido pelo artigo 67 do Código de Processo Civil[25].
Enfim, vale lembrar que o instituto da nomeação a autoria é típico do processo do conhecimento, não sendo, portanto, cabível no rito sumário (artigo 280 do CPC) ou perante o juizado especial (artigo 10, da Lei 9.099/95).
Encerrada tais premissas, restringe-se a presente abordagem ao controverso reflexo heterotópico[26] do artigo 1.228 do Novo Código Civil, a eventual ilegitimidade passiva do detentor nas demandas reivindicatórias e possessórias (artigo 62 do CPC).
3.3 ANÁLISE DO ARTIGO 1.228 DO NCC
Consoante já mencionado o instituto da nomeação a autoria visa a correção do pólo passivo da demanda, nas hipóteses em que o réu é o detentor[27] da coisa objeto do litígio. Neste sentido, reza o artigo 62 do CPC, que “aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”
Assim, por invocação da teoria da aparência, dispensa-se ao reivindicantes a investigação do legitimo possuidor ou proprietário, bastando a indicação de quem de fato obsta ao exercício do domínio.
Entretanto, o artigo. 1.228, caput do Novo Código Civil alterou a descrição do direito de reivindicar pertencente ao proprietário, dispondo que lhe cabe, em relação à coisa, "o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".[28]
Assim, pela redação do mencionado dispositivo civilista, inova-se o ordenamento, atingindo-se a esfera do direito processual, ao facultar o ajuizamento de demanda reivindicatória em face do detentor, restando descabida a nomeação a autoria neste caso. Trata-se, portanto de um reflexo heterópico, ou seja, um preceito de direito material que atinge a seara do processo.
Surge, confrontando tais dispositivos legais, uma aparente incompatibilidade entre o instituto da nomeação a autoria em ação reivindicatória, diante da legitimidade passiva ad causam do detentor.
Assim, em se reconhecendo a legitimidade do detentor, há, à primeira vista, que se concluir que o disposto no artigo 62 do CPC carece de aplicabilidade das ações que visam reivindicar o bem, eis que escorreito estaria o pólo passivo da demanda.
Todavia, ao que parece, há manifesta inconstitucionalidade na legitimidade do detentor para figurar como demandado em ação reivindicatória, por ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal. A par da expressa redação do artigo 1.228 do NCC que possibilita o exercício do direito de seqüela contra quem injustamente a possua ou “detenha”, Alexandre Freitas Câmara entende que a cláusula “ou detenha deve ser considerada como não escrita.[29]
Sustenta que se assim não o fosse, na hipótese da execução de sentença de procedência, o possuidor/proprietário ajuizaria embargos de terceiro sob a alegação de que não pode ter seu patrimônio alcançado em razão do comando sentencial de uma demanda da qual não foi parte, não sendo, por conseguinte, alcançado pelo manto da coisa julgada. Assim, a luz do artigo 472 do CPC[30], não é possível efetivar a sentença em desfavor do possuidor/proprietário de quem o detentor é fâmulo, eis que aquele não participou do participou do processo exercendo o direito ao contraditório e a ampla defesa que lhe é assegurado constitucionalmente (artigo 5º. LV CF[31]).[32]
Considera-se, portanto, inexeqüível perante o verdadeiro titular da situação litigiosa (proprietário ou possuidor) sentença proferida em demanda que se desenvolveu tão somente contra o detentor em face de terceiro.
Ora, não seria crível admitir que o proprietário putativo e de boa-fé, ou mesmo do possuidor com prazo de prescrição aquisitiva completado, tenham seus imóveis reivindicados sem qualquer possibilidade de defesa, apenas porque o art. 1228 do CCB autoriza o exercício do direito de seqüela contra o detentor que injustamente se encontre sobre o bem.
Assim, o disposto no artigo 1.228 do Código Civil em verdade não autoriza a formação de um processo apenas em face do detentor na posição do pólo passivo, mas traduz na eficácia ampliativa do comando sentencial da demanda reivindicatória, eliminando a possibilidade de tentativa, após o pronunciamento jurisdicional do seu efetivo cumprimento a pretexto de ser estranho a relação processual e, por isso não alcançável pela coisa julgada.[33]
Aliás, para se reconhecer que o detentor possa defender, em nome próprio, direito material de cujo objeto não o seja titular, “ter-se-ia de conferir-lhe os poderes de um substituto processual. A substituição processual, no entanto, é excepcionalíssima e somente pode ocorrer nas expressas hipóteses autorizadas por lei (CPC, art. 6º)”.[34]
Didier critica a possibilidade de substituição processual, argumentando que se revela irrazoável a defesa dos interesses possuidor por um subordinado, que, pelas regras de experiência não dispõe das melhores condições de exercer a posição de legitimado extraordinário. Sem dúvida que eventual possuidor possui melhores recursos para a defesa de eventual interesse em demanda reivindicatória que o caseiro da propriedade.[35]
Saliente-se, ainda que, mesmo que se admitisse a legitimidade da atuação do detentor no pólo passivo da demanda, estar-se-ia diante de um típico caso de litisconsórcio necessário (art. 47 do CPC[36]), em razão da relação jurídica entabulada entre o detentor e o proprietário/possuidor.
Conclui-se, portanto, que a despeito da redação do artigo 1.228 do NCC, não possui o mero detentor legitimidade passiva na ação reivindicatória, razão pela qual persiste o instituto da nomeação a autoria (art. 62 do CPC). Deve-se, enfim, reconhecer que aplicação dos institutos legais deve ser feita de maneira a harmonizar o aparente conflito normativo. Ou seja, se a demanda for intentada contra ambos (detentor e possuidor), ambos devem ser citados figurando como co-ocupantes da coisa litigiosa. Se, todavia, a demanda for proposta apenas contra o detentor, persiste o dever de nomear à autoria o terceiro proprietário ou possuidor, sob pena de responder por perdas e danos.
SÍNTESE
Com um esboço sistematizado da figura da nomeação a autoria, pontuou-se que sua finalidade essencial é a correção do pólo passivo da demanda, buscando dar maior economia processual e efetividade à prestação jurisdicional. Assim, sempre que o detentor, sendo demandado, em nome próprio, a respeito da coisa que detém ou quando o réu for acionado em razão de ato resultante de ordem ou em cumprimento de instrução de terceiros, impõe-se a nomeação a autoria. Ultimada a análise da figura descrita nos artigos 62 e seguinte do Código de Processo Civil, buscou-se a colmatação da aparente contradição dos diplomas civil (artigo 1.228) e processual civil (artigo 62 do CPC) para que, ao final, concluir pela persistência do instituto da nomeação a autoria pelo detentor, mesmo em demandas de natureza reivindicatória, em razão da imperativa observância do princípio constitucional do devido processo legal.
ABERTURA DO CAPÍTULO
O presente capítulo pretende apresentar uma proposta interpretativa acerca do artigo 1.228 do Novo Código Civil brasileiro, em face do instituto processual da nomeação a autoria. Ao positivar preceito afeto ao processo civil, operando-se o fenômeno da heterotopia, o mencionado dispositivo legal apresentou uma aparente colidência entre a pertinência subjetiva passiva do detentor nas ações reivindicatórias e a obrigatoriedade da nomeação a autoria do legítimo proprietário/possuidor. Sem embargo da importância de todas as modalidades de intervenção de terceiro, restringe-se ao presente capítulo a figura da nomeação a autoria, solidificando os alicerces para bem compreender a quimera envolvendo eventual legitimidade passiva do detentor nas ações de natureza reivindicatórias e, por conseguinte, o eventual esvaziamento normativo do disposto no artigo 62 do Código de Processo Civil.
3. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: ANÁLISE DO ART. 1.228 DO NCC.
3.1 NOÇÕES GERAIS
O processo, em regra, se desenvolve tendo como sujeitos o juiz e as partes que originalmente compõem a relação jurídica processual triangularizada[1]. Todavia, não raro, o direito objeto do litígio pode afetar a esfera jurídica de interesses de uma terceira pessoa, alheia ao processo em curso. Situação esta que legitima, desde que expressamente prevista em lei, a intervenção deste terceiro ao processo em curso.
Assim, sempre que constatado que o resultado da relação processual possa produzir efeitos sobre interesses de pessoas estranhas as partes que inicialmente compunham o litígio, por vínculo direto ou conexo com a relação jurídica material deduzida ou, ainda, diante da possibilidade de assumir a posição de legitimado extraordinário, justifica-se a sua intervenção[2].
Adotando uma conceituação negativa, considera-se terceiro todo aquele que não é parte da relação jurídica processual original, tornando-se parte do processo a partir do momento em que intervém[3].
Há que se salientar, ainda, que para o acolhimento da intervenção de terceiros impõe-se observância de certos requisitos, quais sejam, a demonstração da afetação do objeto do litígio à seara de interesses jurídicos do terceiro, assim como a existência de processo ainda em andamento.
Desta feita, não se admite a intervenção pautada na insuficiente alegação de interesses meramente econômicos ou moral[4], eis que o terceiro deve ser juridicamente interessado em um processo pendente.
Dentre as modalidades de intervenção de terceiro o Código de Processo Civil, em um capítulo próprio, enumera quatro figuras: oposição, nomeação a autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. Além destas, duas outras figuras pertencem a categoria de intervenção de terceiros, quais sejam: a assistência e o recurso de terceiro.[5]
Conquanto relevante a análise de todas as modalidades de intervenção de terceiro, o presente capítulo dedica-se ao estudo da nomeação a autoria, mais precisamente a análise da legitimação passiva do detentor na demanda de natureza reivindicatória, confrontando o enunciado nos artigos 62 do Código de Processo Civil e 1.228 do Código Civil.
3.2 NOMEAÇÃO A AUTORIA
Determinadas relações jurídicas, cujo vínculo é de mera dependência, não favorecem a percepção ao mundo exterior quanto a sua efetiva titularidade, de tal sorte que, sob esse ângulo a atividade ou o ato prestado não parecem ter sido praticados pelo real titular da relação material.[6]
Em razão desta dificuldade em distinguir o possuidor do detentor do bem, constata-se, por muitas das vezes, o ajuizamento de demandas cujo pólo passivo é inicialmente ocupado pelo detentor, justificada pela visível relação de posse com o objeto do litígio.[7] Assim, por exemplo, pode alguém demandar o caseiro, o motorista, o bibliotecário ou o capataz, em face da aparência relação de posse ou propriedade.
Contudo, por não se considerar justo o comprometimento do patrimônio pessoal do demandante por ato ou responsabilidade de outrem, o sistema processual civil “instituiu um instrumento apto a convocar, coativamente, ao processo o sujeito oculto das relações de dependência, criando, a um só tempo, um meio de desagravar o sujeito dependente e indicar ao eventual lesado o verdadeiro pólo passivo da relação material.” [8]
Trata-se, pois do instituto na nomeação a autoria (laudacito auctoris, nominatio auctoris) que representa uma forma de intervenção coacta[9] em um processo pendente,[10] que tem por fundamento a eventual dificuldade em determinar, com segurança, o verdadeiro legitimado passivo para as ações reivindicatórias ou possessórias, em face da verossímil aparência de possuidor.
Com origem no direito romano a nominato actoris surgiu em razão da oponibilidade erga omnes do direito do proprietário de reivindicar o imóvel de quem, de fato, impedia o exercício do domínio. Assim, o autor da demanda, no exercício de seu direito real, poderia propor ação contra quem de fato obstasse ao seu ius domini, não necessitando indagar se o injusto apossamento tinha como autor o detentor ou o possuidor[11]. E, após a propositura da ação e citado o detentor, cabia a este, e não ao reivindicante, trazer ao processo o verdadeiro proprietário ou possuidor. Trata-se, portanto, de um instituto que na prática serve para a correção do pólo passivo da demanda, indicando o real titular da situação legitimante passiva, retirando do sujeito dependente o ônus de conduzir um processo que não lhe seja afeto.[12]
Em estrita observância a economia processual, para evitar a extinção do processo sem resolução do mérito em face da manifesta ilegitimidade passiva, aproveita-se o processo pendente e corrige-se a errônea citação, evitando-se a consolidação do fenômeno designado de carência de ação.
Em antagônico posicionamento, Alexandre Freitas Câmara assinala que a nomeação a autoria “é mecanismo destinado não a corrigir um vício de legitimidade passiva (que, a rigor, não existe), mas tornar possível que este processo leve a um resultado favorável do demandante, o que certamente não seria possível sem a modificação do ocupante no pólo passivo”[13].
Salienta que o instituto da nomeação a autoria está em desacordo com a teoria da asserção[14]. Para ilustrar seu posicionamento, reconhece que são duas as possibilidades delineadas na peça inaugural: a) primeiramente, considera a possibilidade de o autor, em sua petição inicial afirmar expressamente que o demandado é mero detentor da coisa pretendida, sendo que nesta hipótese, o demandante seria carecedor da ação, diante da ilegitimidade passiva ad causam, não se podendo aceitar a incidência do disposto no artigo 62 do CPC; b) em uma segunda hipótese reconhece que o demandante, na petição inicial, afirma ser o demandado o possuidor da coisa pretendida quando este, na verdade é mero detentor, obrigando-se, diante do manifesto equívoco, a incidência da nomeação a autoria.
Contudo, aplicando-se a teoria da asserção, há que se reconhecer a legitimidade passiva inaugural do detentor que, no curso do processo, pelo material probatório que se trará aos autos, verificar-se-á que o demandado não tem a posse, mas a mera detenção, fato este que impedirá o acolhimento da pretensão inicial. A nomeação a autoria, nesse caso, não corrige um vício de legitimidade, mas possibilita o acolhimento da tese articulada na inicial.
Conclui, portanto, que o objeto da nomeação a autoria não é corrigir um vício de ilegitimidade passiva, mas através de tal instituto busca-se ampliar a efetividade do processo, tornando possível a obtenção de resultados úteis que, certamente, não poderiam ser obtidos sem a modificação do pólo passivo da demanda.[15]
No entanto, o majoritário posicionamento doutrinário persiste na tese de que a nomeação a autoria é incidente por meio do qual o detentor da coisa demandada, sendo equivocadamente demandado para a condução da causa, nomeia o verdadeiro proprietário ou possuidor, a fim de que o autor contra este dirija sua ação, corrigindo-se o pólo passivo da relação jurídica processual. Fundamenta-se no princípio da perpetuatio legitimationis.[16]
Há que se salientar, que a nomeação a autoria não amplia o objeto litigioso, tampouco há ampliação subjetiva do processo, eis que se trata de um expediente que retifica a legitimidade, provocando uma espécie de sucessão no pólo passivo do processo.[17]
Neste sentido, ressalta Fredie Diddier Junior que a nomeação a autoria mais se assemelha a uma sucessão voluntária a intervenção de um terceiro, visto que o nomeado sucede o nomeante, que deixa o processo.[18]
Trata-se, pois de um dever processual do réu, que, se deixar de fazer a nomeação ou fizer a nomeação a pessoa diversa, quando for o caso, estará propiciando o prosseguimento de um processo inútil ao fim visado, respondendo por perdas e danos. (artigo 69 do CPC[19]).
Todavia, não é sempre que se alega ilegitimidade passiva que se admite a nomeação a autoria de imediato. Há duas hipóteses legais me que se impõe a nomeação: a) quando acionado em nome próprio o réu apenas detiver a coisa (artigo 62 CPC) e b) quando acionado em nome próprio, tenha praticado ato que originou a demanda por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro (artigo 63 CPC).[20]
Assim, a nomeação a autoria é admissível em qualquer ação que tenha por objeto a coisa detida pelo réu, assim como nas hipóteses de ação de indenização por prejuízos causados por prepostos de terceiros, quando agem em estrita observância as ordens destes.
Antes de delimitar a abordagem a primeira hipótese, há que se destacar que a nomeação deverá ser feita dentro do prazo da resposta (não necessariamente simultaneamente com a peça contestatória), em petição separada, demento o nomeante fundamentar o pedido e juntar os documentos necessários para tanto. Admite-se, ainda o seu requerimento no bojo da contestação em um tópico separado.
Deferindo o pedido, cabe ao magistrado determinar a intimação do demandante para, no prazo de cinco dias, manifeste-se sobre a nomeação a autoria, eis que ninguém é obrigado a litigar contra quem não deseje.[21] Note-se que até a manifestação do autor o processo fica suspenso o prazo do réu para contestar.
Diante da nomeação a autoria, poderá o autor aceitá-la[22] ou recusá-la. Na primeira hipótese, deve-se providenciar a citação do nomeado para que o nomeado aceite a qualidade que lhe está sendo atribuída. Somente com o assentimento de ambos é que o réu-nomeante deixa a relação processual para que o nomeado assuma o seu lugar como novo sujeito passivo[23]. Caso não a aceite ficará sem efeito a nomeação, prosseguindo o processo contra o réu originário. [24] Desta feita, não havendo a aceitação e diante da impossibilidade de atingir o terceiro pela eficácia da coisa julgada produzida na sentença, faculta-se ao demandante desistir da demanda inicial, de tal sorte que seja proposta nova ação em desfavor do legitimado.
Não se aperfeiçoando a dupla aceitação, ao magistrado incumbe intimar o nomeante para que apresente defesa no prazo legal, respeitando o sistema acolhido pelo artigo 67 do Código de Processo Civil[25].
Enfim, vale lembrar que o instituto da nomeação a autoria é típico do processo do conhecimento, não sendo, portanto, cabível no rito sumário (artigo 280 do CPC) ou perante o juizado especial (artigo 10, da Lei 9.099/95).
Encerrada tais premissas, restringe-se a presente abordagem ao controverso reflexo heterotópico[26] do artigo 1.228 do Novo Código Civil, a eventual ilegitimidade passiva do detentor nas demandas reivindicatórias e possessórias (artigo 62 do CPC).
3.3 ANÁLISE DO ARTIGO 1.228 DO NCC
Consoante já mencionado o instituto da nomeação a autoria visa a correção do pólo passivo da demanda, nas hipóteses em que o réu é o detentor[27] da coisa objeto do litígio. Neste sentido, reza o artigo 62 do CPC, que “aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”
Assim, por invocação da teoria da aparência, dispensa-se ao reivindicantes a investigação do legitimo possuidor ou proprietário, bastando a indicação de quem de fato obsta ao exercício do domínio.
Entretanto, o artigo. 1.228, caput do Novo Código Civil alterou a descrição do direito de reivindicar pertencente ao proprietário, dispondo que lhe cabe, em relação à coisa, "o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".[28]
Assim, pela redação do mencionado dispositivo civilista, inova-se o ordenamento, atingindo-se a esfera do direito processual, ao facultar o ajuizamento de demanda reivindicatória em face do detentor, restando descabida a nomeação a autoria neste caso. Trata-se, portanto de um reflexo heterópico, ou seja, um preceito de direito material que atinge a seara do processo.
Surge, confrontando tais dispositivos legais, uma aparente incompatibilidade entre o instituto da nomeação a autoria em ação reivindicatória, diante da legitimidade passiva ad causam do detentor.
Assim, em se reconhecendo a legitimidade do detentor, há, à primeira vista, que se concluir que o disposto no artigo 62 do CPC carece de aplicabilidade das ações que visam reivindicar o bem, eis que escorreito estaria o pólo passivo da demanda.
Todavia, ao que parece, há manifesta inconstitucionalidade na legitimidade do detentor para figurar como demandado em ação reivindicatória, por ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal. A par da expressa redação do artigo 1.228 do NCC que possibilita o exercício do direito de seqüela contra quem injustamente a possua ou “detenha”, Alexandre Freitas Câmara entende que a cláusula “ou detenha deve ser considerada como não escrita.[29]
Sustenta que se assim não o fosse, na hipótese da execução de sentença de procedência, o possuidor/proprietário ajuizaria embargos de terceiro sob a alegação de que não pode ter seu patrimônio alcançado em razão do comando sentencial de uma demanda da qual não foi parte, não sendo, por conseguinte, alcançado pelo manto da coisa julgada. Assim, a luz do artigo 472 do CPC[30], não é possível efetivar a sentença em desfavor do possuidor/proprietário de quem o detentor é fâmulo, eis que aquele não participou do participou do processo exercendo o direito ao contraditório e a ampla defesa que lhe é assegurado constitucionalmente (artigo 5º. LV CF[31]).[32]
Considera-se, portanto, inexeqüível perante o verdadeiro titular da situação litigiosa (proprietário ou possuidor) sentença proferida em demanda que se desenvolveu tão somente contra o detentor em face de terceiro.
Ora, não seria crível admitir que o proprietário putativo e de boa-fé, ou mesmo do possuidor com prazo de prescrição aquisitiva completado, tenham seus imóveis reivindicados sem qualquer possibilidade de defesa, apenas porque o art. 1228 do CCB autoriza o exercício do direito de seqüela contra o detentor que injustamente se encontre sobre o bem.
Assim, o disposto no artigo 1.228 do Código Civil em verdade não autoriza a formação de um processo apenas em face do detentor na posição do pólo passivo, mas traduz na eficácia ampliativa do comando sentencial da demanda reivindicatória, eliminando a possibilidade de tentativa, após o pronunciamento jurisdicional do seu efetivo cumprimento a pretexto de ser estranho a relação processual e, por isso não alcançável pela coisa julgada.[33]
Aliás, para se reconhecer que o detentor possa defender, em nome próprio, direito material de cujo objeto não o seja titular, “ter-se-ia de conferir-lhe os poderes de um substituto processual. A substituição processual, no entanto, é excepcionalíssima e somente pode ocorrer nas expressas hipóteses autorizadas por lei (CPC, art. 6º)”.[34]
Didier critica a possibilidade de substituição processual, argumentando que se revela irrazoável a defesa dos interesses possuidor por um subordinado, que, pelas regras de experiência não dispõe das melhores condições de exercer a posição de legitimado extraordinário. Sem dúvida que eventual possuidor possui melhores recursos para a defesa de eventual interesse em demanda reivindicatória que o caseiro da propriedade.[35]
Saliente-se, ainda que, mesmo que se admitisse a legitimidade da atuação do detentor no pólo passivo da demanda, estar-se-ia diante de um típico caso de litisconsórcio necessário (art. 47 do CPC[36]), em razão da relação jurídica entabulada entre o detentor e o proprietário/possuidor.
Conclui-se, portanto, que a despeito da redação do artigo 1.228 do NCC, não possui o mero detentor legitimidade passiva na ação reivindicatória, razão pela qual persiste o instituto da nomeação a autoria (art. 62 do CPC). Deve-se, enfim, reconhecer que aplicação dos institutos legais deve ser feita de maneira a harmonizar o aparente conflito normativo. Ou seja, se a demanda for intentada contra ambos (detentor e possuidor), ambos devem ser citados figurando como co-ocupantes da coisa litigiosa. Se, todavia, a demanda for proposta apenas contra o detentor, persiste o dever de nomear à autoria o terceiro proprietário ou possuidor, sob pena de responder por perdas e danos.
SÍNTESE
Com um esboço sistematizado da figura da nomeação a autoria, pontuou-se que sua finalidade essencial é a correção do pólo passivo da demanda, buscando dar maior economia processual e efetividade à prestação jurisdicional. Assim, sempre que o detentor, sendo demandado, em nome próprio, a respeito da coisa que detém ou quando o réu for acionado em razão de ato resultante de ordem ou em cumprimento de instrução de terceiros, impõe-se a nomeação a autoria. Ultimada a análise da figura descrita nos artigos 62 e seguinte do Código de Processo Civil, buscou-se a colmatação da aparente contradição dos diplomas civil (artigo 1.228) e processual civil (artigo 62 do CPC) para que, ao final, concluir pela persistência do instituto da nomeação a autoria pelo detentor, mesmo em demandas de natureza reivindicatória, em razão da imperativa observância do princípio constitucional do devido processo legal.
