CAPÍTULO IV
4. CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.
ABERTURA DO CAPÍTULO
A estrutura deste capítulo reproduz os principais questionamentos que envolvem os institutos dos pressupostos processuais e das condições da ação. Em um primeiro momento, resgatam-se as noções propedêuticas da teoria da ação, suas teorias e conceitos. Ultrapassado o alicerce para a compreensão dos requisitos preliminares ao mérito, enfrenta-se a quimera que envolve as condições da ação e os pressupostos processuais, situando-o no ordenamento vigente e pontuando as discussões doutrinárias que persistem em sua classificação e natureza jurídica.
4.1 INTRODUÇÃO ÀS CONDIÇÕES DA AÇÃO
4.1.1 DAS TEORIAS DA AÇÃO
A terminologia “ação”, no contexto da dogmática jurídica, possui diversas abordagens.
Por muito tempo o direito substancial foi considerado como sinônimo de ação. Defendida pela teoria imanentista ou civilista da ação, cujo principal expoente foi Clóvis Beviláqua, considerava-se a ação como elemento constitutivo do direito subjetivo, ou seja, não havia distinção nítida entre a relação jurídica material e o direito processual. A concepção civilista foi fonte que originou o artigo 74 do Código Civil de 1916 que apresentava a seguinte redação: “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura.” [1] Saliente-se que, conquanto ultrapassado tal entendimento, há ainda no ordenamento legal, reflexo de sua influência nas leis civis, a teor dos artigos 80, I e 83, II e II do Código Civil de 2002.
Superados a teoria civilista, a ação passou a ser estudada como autônoma do direito material. Neste esteio, duas correntes se destacaram.
A concepção concretista (teoria do direito concreto de agir) afirmava que o direito de ação só existia nos casos em que também estivesse presente o direito material, tratando o direto de ação no “direito a um julgamento favorável”. Logo, somente nas hipóteses de procedência da tese suscitada pelo autor que estaria presente o direito de ação, reconhecido na sentença a existência do direito material.
Sob a ótica da teoria concreta da ação, o julgamento favorável representava o substrato das condições da ação. Desta feita, as condições da ação estariam abrigadas no mérito a ser analisado no exercício da tutela jurisdicional e, quando reconhecida a improcedência do pedido, restaria configurada a carência de ação.
A corrente contraposta à teoria concretista é a teoria abstrata do direito de ação, que traduz no direito de provocar a atuação do Estado-juiz, independente do teor de seu pronunciamento decisório. Sob esta percepção a ação seria um direito de todos constitucionalmente resguardado pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição.
De concepção abstrata, porém com pequeno diferencial, a teoria eclética ou mista (adotada no direito brasileiro), desenvolvida por Erico Tullio Liebman, considera que, além como um direito fundamental, abstrato e autônomo, para o exercício do direito de ação deve-se preencher determinados requisitos conhecidos como condições da ação, que, quando ausentes, ensejam a extinção do processo, sem resolução do mérito, ante o reconhecimento da carência de ação.
Assim, o direito de ação seria o direito a um julgamento de mérito, favorável ou não, e, quando em determinado caso faltam as condições (requisitos) da ação, deve o juiz negar o julgamento do mérito e declarar inadmissível a demanda[2]. Assim, para essa corrente as condições da ação não são questões de mérito. Segundo Liebman, carência da ação não se confunde com a procedência ou improcedência da ação, eis que o reconhecimento da não está sujeito a imutabilidade da coisa julgada, bem como não enseja litispendência.
Ainda, de acordo com a teoria eclética ou mista, a análise das condições da ação pode ocorrer a qualquer tempo e o juiz pode, inclusive, realizar prova para constatar o preenchimento das condições da ação (artigo 267, §3º do Código de Processo Civil[3]). Assim, a análise das condições da ação não resultaria apenas da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida para o julgamento[4].
Alguns autores, discípulos de Liebman[5], em contrapartida, defendem a denominada de teoria da asserção ou da prospettazione, pela qual o exame das condições da ação deve ser feito apenas a luz do que foi afirmado pela parte, sem a possibilidade de produção de quaisquer mecanismos probatórios para aferir a veracidade do que foi dito. Por essa teoria o preenchimento das condições da ação é verificado em abstrato, presumindo-se, momentaneamente, que o conteúdo da peça inaugural é verdadeiro, sendo todo os demais argumentos provados no curso do processo considerado, ensejando pronunciamento de mérito.
Assim o juiz analisa a petição inicial e toma como verdade àquilo foi argumentado em tal petitório, estando, por conseguinte, presentes as condições da ação. Para melhor compreender a teoria da asserção, invoca-se exemplo da doutrina que ilustra com o caso a hipótese de ação de alimentos, quando o autor alega a condição de filho, conferindo-lhe, portanto, legitimidade ad causam, preenchendo, assim uma das condições da ação (legitimidade). Mesmo na hipótese de comprovação posterior de ausência de vínculo de filiação, enseja a improcedência da demanda e não o reconhecimento de carência de ação.
Portanto, admitida a teoria da asserção, sendo positivo o juízo de admissibilidade, as demais ilações, se verdadeiras ou não, devem ser ponderadas quando da análise do mérito, com ressalva para fatos supervenientes. Assim, segundo essa teoria, a carência de ação somente poderia ser apreciada no momento da propositura da demanda.[6]
Insta destacar, também, que é possível que um fato posterior a propositura da demanda possa interferir na análise das condições da ação a ponto de preencher a condição que não tinha, ou, ainda retirar a condição da ação que já estava presente. Convém exemplificar na hipótese de cobrança de dívida não vencida que, durante o trâmite processual, vence, preenchendo a condição da ação até então inexistente.
Conquanto a teoria eclética de Liebman seja a adotada pelo direito brasileiro (Código de Processo Civil) , reconhecendo a carência de ação como matéria de ordem pública, a postura doutrinária e jurisprudencial[7] moderna sinaliza para a aplicação da teoria da asserção.
4.1.2 CONCEITO DE AÇÃO
Sob a ótica constitucional abstrativista, a ação traduz um direito público subjetivo e autônomo de o indivíduo provocar o exercício da atividade jurisdicional do Estado-juiz, tendo por fundamento o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Entretanto, a luz da perspectiva processual, a ação, também conhecida como demanda[8], refletindo-se no exercício do direito abstrato de ação, que está norteada por uma relação jurídica substancial concreta. Assim, a demanda orienta-se pelo manto das situações jurídicas ativas. “Pela ação processual, exerce-se o direito constitucional de ação, levando-se a juízo a afirmação de existência de direito material.” [9]
A demanda, portanto, é o ato jurídico que aperfeiçoa o direito de ir a juiz, ou seja, é o “exercício do direito de ação”, materializada na relação jurídica substancial posta a apreciação do Poder Judiciário.[10]
Ultimadas tais considerações, conclui-se o objeto do estudo não é a ação como direito abstrato, mas a ponderação das condições da ação e dos pressupostos processuais sob a égide da demanda, ou seja, no contexto do exercício do direito de ação.
4.2 ELEMENTOS DA AÇÃO
Uma relação jurídica apresenta como elementos os sujeitos, o fato jurídico e o objeto e, por estreita simetria, a relação jurídica discutida em juízo (res in iudicium deducta) compõe-se das partes, a causa de pedir e o pedido.
As partes, consoante já estudado, são as figuras processuais que pedem a tutela jurisdicional ou em face de quem essa tutela é postulada.
A causa de pedir, por sua vez, é o conjunto das afirmações do fato (causa de pedir remota[11]) e do fundamento jurídico do pedido (causa de pedir próxima).[12] Pela “teoria da substanciação”[13], adotada pelo direito pátrio, exige-se que a causa de pedir tenha os fatos e fundamentos jurídicos distintos. Assim, o fato gerador do direito ou fato jurídico originário (causa de pedir remota) deve ser diverso do direito que se afirma em juízo (causa de pedir próxima).
Para melhor ilustrar, exemplifica-se na hipótese de a parte demandante ingressar em juízo para anular um contrato por erro. Observa-se que nesse exemplo a causa de pedir remota (fato) é o contrato celebrado em erro; enquanto a causa de pedir próxima (fundamento jurídico) é o direito de anular o contrato, distinto, por sua vez, do pedido, que é o de anulação do contrato.
Assim, para uma causa de pedir seja igual em dois processos, imperiosa se faz a demonstração de que tanto a causa de pedir próxima quanto a remota são idênticas. Ora, conquanto o pedido seja de anulação de um contrato, há de se convir que a ação de anulação do contrato por erro tem causa de pedir distinta da ação de anulação do contrato por dolo. São fundamentos diversos.
Saliente-se, ainda, que o fundamento jurídico não se confunde com o fundamento legal, eis que aquele é representado pela relação jurídica substancial que se afirma ter em juízo, é a situação jurídica ativa que justifica a provocação da jurisdição, enquanto este é o dispositivo legal que fundamenta a demanda.
Por fim, o terceiro elemento da ação, é o pedido que corresponde ao provimento jurisdicional que se pretende obter com a tutela do Estado-juiz (pedido imediato), bem como o bem da vida almejado (pedido mediato). Para a identificação de uma ação é necessário que sejam individualizados tanto o pedido imediato (tutela jurisdicional adequada), quanto o pedido mediato (bem da vida sobre o qual recairá a tutela), sob pena de reconhecimento de carência de ação.[14]
No que tange ao pedido, oportuno destacar que, conquanto a redação do artigo 286 do Código de Processo Civil[15] apresente uma conjunção alternativa, o pedido deve ser certo e determinado, sendo a certeza aquela que identifica o objeto, permitindo a sua individualização e a determinação o atributo que confere liquidez ao pedido, ou seja, autor deve indicar a quantidade de bens que pretende haver.
Há, excepcionalmente, hipóteses que permitam a formulação de pedido ilíquido, quando constatado a impossibilidade de individualizar os bens demandados, ou nas ações universais, que tem por objeto uma universalidade de direitos como o direito à herança. Também, excepciona-se a elaboração de pedido genérico quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito, sendo comumente exemplificado das demandas que visam à reparação civil de danos não mensuráveis no momento da propositura da ação.
Desta feita, sistematizado, em pontual abordagem, os elementos da ação, conclui-se que esses funcionam como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz no pronunciamento final (julgamento). Portanto o magistrado, ao proferir a sentença, fica adstrito àquilo que consta na petição inicial, não podendo apreciar pedido mediato ou imediato distinto ao que foi postulado, nem fundar-se em causa de pedir que não apresentada no petitório inicial, ou ainda, proferir julgamento em desfavor de quem não figurou como parte.
Portanto é relevante o estudo dos elementos da ação, pois esses são os responsáveis pela individualização das demandas, tornando possível averiguar quando elas são idênticas e quando se diferenciam. Ora, sempre que houver identidade entre os três elementos da ação, quais sejam, o sujeito ativo e passivo (partes); o fundamento de fato e de direito que embasam a pretensão inicial (causa de pedir) e o provimento jurisdicional postulado (pedido), haverá litispendência, ou se já julgados pelo mérito, presente está o instituto da coisa julgada que impossibilita nova apreciação pelo poder judiciário da relação jurídica substancial.
4.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO
Para que o judiciário possa apreciar os conflitos que lhes são apresentados proferindo decisões definitivas de mérito, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mérito, consistentes nos pressupostos processuais e nas condições da ação.
Durante o julgamento de um processo o magistrado deve enfrentar necessariamente três etapas: análise das matérias de processo; das matérias de ação e das matérias de mérito. As duas primeiras podem-se chamar de condições de admissibilidade de julgamento da lide. Assim, o juiz, apreciando a regularidade do processo, passa a constatar o preenchimento das condições da ação, a fim de decidir quanto a existência ou inexistência dos requisitos que legitimam seu exercício.[16]
As condições da ação, analisadas sob o ângulo processual, constituem requisitos para o exercício regular do direito de ação e conseqüentemente, para o exame do mérito, podendo ser genéricas e específicas. As condições da ação genéricas – presentes em todas as ações - são a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade para a causa, enquanto que as condições da ação específicas são peculiares a determinadas demandas, tal como a comprovação de direito líquido e certo para a propositura de mandado de segurança[17] ou a demonstração do trânsito em julgado para a interposição de ação rescisória.
A ausência de uma condição da ação implica na prolação de sentença terminativa, ou seja, sentença que não contém resolução do mérito da causa, o que acarreta a extinção anômala do processo.
Vale destacar que parte substancial da doutrina tem adotado a idéia de que as condições da ação se confundem com o mérito da causa e por ser muito tênue a diferenciação entre ambas, defendem, inclusive, a sua exclusão da dogmática jurídica. Concebem que as decisões que reconhecem a carência de ação em verdade analisam o mérito ou simplesmente a regularidade processual. Assim, para tal corrente doutrinária, o instituto processual das condições da ação ora é mérito (ponderação da legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido) ora é pressuposto processual (interesse de agir[18]).
Sem olvidar a concepção moderna, o presente trabalho visa sistematizar as condições vigentes no Código de Processo Civil, pontuando-se as críticas existentes e revisitando os conceitos de possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade de partes.
4.3.1 POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO
A possibilidade jurídica do pedido consiste na aptidão do pedido ser acolhido pelo juiz. Assim, se o pedido não estiver proibido pelo ordenamento, considera-se juridicamente possível, ensejando a extinção do processo sem a resolução do mérito.
A doutrina clássica, adotada no direito pátrio, considera a possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação autônoma, não relacionada com o acolhimento ou rejeição (mérito), mas na análise em abstrato se o pedido se inclui entre os regulados pelo direito objetivo.
Na hipótese de demanda que vise à cobrança de dívida de jogo, ou pugne pelo abortamento de feto anencéfalo ou, ainda, pelo aquisição de terreno na lua há manifesta impossibilidade jurídica do pedido, eis que não se pode postular algo vedado por lei (ilícito).
Discute a doutrina moderna que a possibilidade jurídica do pedido integra o mérito da causa, pois, para que o magistrado verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que o exame isolado do pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude contaminar o pedido.[19] Desta feita, o exame da possibilidade jurídica não deve restringir-se ao pedido, mas tem de se expandir para os outros elementos da demanda. Portanto as partes devem ser juridicamente possíveis[20]; a causa de pedir deve ser juridicamente possível e o pedido deve ser juridicamente possível, sendo, inclusive, mais apropriada a denominação de possibilidade jurídica da demanda. [21]
Saliente-se, ainda, que a existência dessa condição da ação é também questionável, eis que o próprio Liebman renegou-a, pois, a partir da 3ª. Edição de seu Manuale, com a aprovação da lei do divórcio na Itália, feneceu o principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido cujo pleito de divórcio em sistema que não admitia a dissolução do vínculo matrimonial era considerado juridicamente impossível.
Para a moderna doutrina há rejeição do pedido (com apreciação do mérito) e, para àqueles que seguem a clássica doutrina julga-se extinto o feito sem resolução do mérito, pois estes consideram o interesse de agir como uma condição autônoma do processo.
Enfim, tal condição da ação concebe a possibilidade da aceitação, no contexto do ordenamento vigente, de um direito substancial pleiteado.
Trata-se, pois, da verificação, em abstrato, se o pedido (ou causa de pedir e partes – dependendo da visão adotada), a priori, estaria abrigado no manto legislativo sujeito ao amparo do Estado-juiz. Assim, ainda que os fatos tenham efetivamente ocorrido, o exercício positivou ou negativo da tutela jurisdicional somente se fará presente quando verificado o critério negativo (não vedação pelo ordenamento) que legitimaria uma decisão acerca de determinada direito substancial.
4.3.2 LEGITIMIDADE AD CAUSAM
A legitimidade é definida a partir de uma análise potencial dos envolvidos no processo, essencialmente no que concerne a titularidade do direito material controvertido[22]. Consideram-se, pois, legítimos para figurar em uma demanda judicial, os titulares da pretensão formulada. Assim, há legitimidade quando o autor e o réu[23] detêm a pertinência subjetiva da ação, ou seja, gozam do poder atribuído de conduzir um processo em que se discute determinado direito substancial em litígio.
Assim, a legitimidade (ad causam petendi ou ad agendum) corresponde a uma condição da ação que envolve a investigação do elemento subjetivo da demanda representados nos sujeitos[24] (autor e réu[25]). É, segundo célebre definição doutrinária, a pertinência subjetiva da ação.
A legitimação pode ser abordada em diversos aspectos, sendo relevante trazer a lume a classificação mais suscitada pela doutrina.
4.3.2.1 Classificação da Legitimidade
a) Legitimidade exclusiva: consiste naquela atribuída apenas um sujeito. Assim, “o contraditório somente pode ser considerado regular e eficazmente formado com a presença de um determinado sujeito de direito”[26].
b) Legitimidade concorrente: verifica-se quando a legitimidade para demandar em juízo que recai em mais de um sujeito. Também é denominada de co-legitimação. Exemplifica-se no caso dos condôminos que podem sozinhos socorrem-se da tutela jurisdicional na satisfação os interesses do condomínio. Também na Ação Civil Pública, vislumbra-se a legitimidade ativa concorrente entre a Administração Direta, Administração Indireta, Associações, Ministério Público e Defensoria Pública.
c) Legitimidade ordinária: há legitimação ordinária quando houver uma coincidência entre o sujeito que for legitimado e o sujeito da relação jurídica discutida. Com fundamento no art. 3º do Código de Processo Civil[27], permite-se que o legitimado traga uma pretensão a juízo sendo titular do direito material violado. Em suma, o legitimado ordinário é aquele que defende em juízo interesse próprio.
d) Legitimidade extraordinária: há legitimação extraordinária quando houver uma não coincidência entre o legitimado e o sujeito da relação discutida, ou seja, aquele que não tem relação alguma com o direito substantivo ameaçado ou infringido, busca o pronunciamento judicial para resguardar bem da vida inerente a esfera de outrem. Assim, há legitimação extraordinária quando alguém em nome próprio defende interesse alheio. Denota-se que há uma ampliação do espectro da legitimação extraordinária, essencialmente pelo incremento das demandas coletivas, cujas classes, associações, membros do Ministério Público dentre outros, buscam o pronunciamento jurisdicional célere e eficaz para a solução dos litígios envolvendo a crescente sociedade de massa.
A legitimação extraordinária, pelas lições propostas por Barbosa Moreira pode ser classificada, por sua vez, como autônoma e subordinada.
Na legitimação autônoma, o legitimado extraordinário está autorizado a instaurar regularmente o contraditório sem a participação do legitimado ordinário. Por sua vez, na legitimação subordinada, a participação do suposto titular do direito substantivo ameaçado se faz obrigatória para a regular instauração do contraditório.
Importa destacar que a legitimação autônoma é, por sua vez, divida em exclusiva e concorrente. Perfaz-se a legitimação exclusiva quando o contraditório somente puder ser considerado regular e eficazmente formado com a presença de um determinado sujeito de direito. Neste caso somente o legitimado extraordinário o único autorizado a instaurar o processo mediante o exercício do direito de ação[28].
Noutro vértice, insurge a legitimação concorrente (co-legitimação) quando mais de um sujeito de direito estiver autorizado a discutir em juízo determinada situação jurídica, podendo, desta feite, tanto o titular do objeto litigioso, quanto os denominados legitimados extraordinários ajuizar a demanda[29].
Relevante também a distinção entre legitimação extraordinária e substituição processual. Conquanto haja aplicação imprópria destes preceitos por parte da doutrina que as considera como expressões sinônimas, deve-se, por tecnicismo, reconhecer que a legitimação extraordinária é o gênero pelo qual a substituição processual está inserida. Portanto, a substituição processual ocorre na hipótese de legitimação extraordinária autônoma e exclusiva ou nos casos de legitimação autônoma concorrente, pelo qual há efetiva substituição do legitimado ordinário pelo extraordinário, pela omissão do legitimado ordinário e conseqüente ajuizamento da demanda pelo legitimado extraordinário.
Saliente-se, ainda, que a legitimação extraordinária não se confunde com a representação processual. Ora, na representação processual o representante age em nome alheio defendendo interesse alheio, suprimindo a presença de agente incapaz. O representante não assume a figura de parte, enquanto o substituto processual o é.
Observe-se, enfim, que a legitimação extraordinária distingue-se da sucessão processual, cujo sucessor ingressa em juízo, em nome próprio, visando a tutela de direito material próprio decorrente da alteração na titularidade do direito controvertido. Há, portanto, coincidência entre a titularidade do direito de agir com a do direito substancial discutido, sendo, por conseguinte, hipótese de legitimação ordinária.
4.3.3 INTERESSE DE AGIR
Também denominado de interesse processual, o interesse de agir é definido pela utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante.[30]
Com característica eminentemente subjetiva, o interesse processual representa a necessidade que a parte tem de recorrer à tutela jurisdicional, trazendo alguma utilidade ao demandante, mediante a adequação do pedido a solução eficaz do litígio. Por tal razão que a doutrina dispõe que a análise do interesse de agir decorre da apreciação do binômio necessidade-adequação[31].
A necessidade deve ser demonstrada na peça inaugural assinalando a tutela indispensável do Estado-juiz para alcançar o bem da vida pretendido. Deve-se, portanto, ser assinalado que a satisfação do interesse pretendido está sendo resistida pela parte ex adversa e que a via processual é a ultima ratio para a solução do conflito de forma a evitar dano ou perigo de dano. Toma-se como exemplo a possibilidade do credor ingressar em juízo em desfavor do devedor inadimplente para a satisfação de seu crédito.
Além da necessidade, para que o interesse de agir esteja presente, revela-se premente a demonstração da adequação, ou seja, é imperativo que o demandante pugne pelo pronunciamento jurisdicional adequado para a satisfação do bem da vida narrado na inicial. Assim, não há interesse de agir no pleito inadequado de reintegração de posse para a recuperação de posse de imóvel locado, quando o instrumento apropriado seria o ajuizamento de ação de despejo.
Como as demais condições da ação, a luz do Código de Processo Civil, a carência do interesse de agir (necessidade da tutela jurisdicional mediante a formulação de um pedido que implique em um provimento adequado) importará na extinção do processo sem resolução do mérito, eis que a presença do interesse processual não determina a improcedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo um resultado útil ao litígio apresentado.
4.4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Ao lado das condições da ação, os pressupostos processuais integram a categoria genérica dos pressupostos de admissibilidade jurisdicional específica. Assim, enquanto as condições da ação figuram como os requisitos prévios e necessários para que autor e réu possam exercer seu direito constitucional de acesso à tutela jurisdicional, os pressupostos processuais são os requisitos prévios necessários para que o processo seja considerado existente e desenvolvido de forma válida e regular. A doutrina, influenciada pelos ensinamentos de Liebman, reproduzidos no artigo 267, IV do CPC[32], vislumbra duas classes ou classificações para os pressupostos processuais, quais sejam: pressupostos processuais de existência (constituição) e pressupostos processuais de validade[33] (desenvolvimento válido e regular do processo).
Como pressupostos de existência materializam-se na petição inicial, na investidura de jurisdição daquele a quem o pedido é endereçado e nas partes, salientando-se, inclusive, a necessidade de citação do réu e formulação do pedido por quem é detentor de capacidade postulatória.[34]
Os pressupostos de validade, por sua vez, estão representados na petição inicial apta, ou seja, hábil a produção do seu regular efeito; na observância das regras de competência[35] do juízo e na imparcialidade do juiz; além da capacidade de estar em juízo, atribuída a todo aquele que detém capacidade de gozo e exercício de seus direitos. Note-se que a carência de um pressuposto processual de existência afastará a alegação de litispendência em outro processo.
Além dos pressupostos de existência e validade, são individualizados como pressupostos processuais os denominados de negativos que impedem a eficácia e validade da relação processual. Nesse contexto encontram-se a litispendência e coisa julgada.
Não estando presente algum dos pressupostos processuais, o processo será extinto sem a resolução do mérito por não ser possível o seu desenvolvimento válido e regular.
Importa destacar que a distinção entre pressupostos de existência e validade não é meramente acadêmica, eis que a ausência de um deles implica em vícios e efeitos diversos.
A carência de um dos pressupostos de existência enseja a ausência da relação jurídica processual, vício insanável que pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado atacável pela querella nulitatis insanable[36].
Por sua vez, a falta de um dos pressupostos de validade conduz a uma nulidade sujeita a um prazo decadencial (dois anos após o trânsito em julgado) para a oposição de ação rescisória. Logo, muito embora os efeitos da coisa julgada possam ser desconstituídos por ausência de um dos requisitos ao desenvolvimento válido do processo, vencido o prazo decadencial, eventual nulidade não pode mais ser objeto de ilações, prevalecendo sobre ela os efeitos da sentença de mérito proferida.
Em simetria ao estudo desenvolvido, convém traçar uma breve consideração da classificação dos pressupostos processuais.
4.4.1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA
a) Petição inicial
O princípio da inércia[37] norteia a atuação dos órgãos jurisdicionais cujo exercício depende de provocação pela parte interessada diante de uma pretensão resistida. Essa provocação é realizada através da petição inicial.
Para que o processo exista, portanto, tem-se como necessário a apresentação de uma petição inicial, instrumento da demanda, através de qual o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional[38].
Por mais irregular que o seja, a peça inaugural, quando apresentada perante um órgão integrante do poder judiciário, enseja a existência do processo.[39] Frise-se que o não preenchimento dos requisitos legais para sua elaboração atinge o espectro de validade processual, não perecendo a existência da relação processual.
Excepcionalmente, vale de destacar que o processo pode ser instaurado de ofício, sendo dispensável a apresentação de petição inicial, a exemplo da possibilidade do juiz instaurar de ofício inventário (artigo 989 CPC[40]) ou a concessão de habeas corpus independente de provocação.
b) Juiz regularmente investido na Jurisdição
O segundo pressuposto processual de existência a ser examinado é a regular investidura ao magistrado de jurisdição. Não se trata de juízo competente ou imparcial, mas de órgão jurisdicional devidamente investido dos poderes inerentes a função estatal. Assim, para que o processo exista, deve ser proposto perante juiz regularmente investido na jurisdição, pois de nada adiantaria submeter a lide a um juiz afastado, exonerado, ainda não empossado ou aposentado, despido do legítimo poder de proferir atos jurídicos processuais (despachos, decisões interlocutória, inquirição de testemunhas, dentre outros).
Conclui-se, portanto, que a decisão emanada por um “não-juiz” é uma “não-decisão, ou apenas um simulacro a que não pode conferir eficácia jurídica.[41]
c) Citação
O terceiro pressuposto da demanda é citação válida do réu. Ora, para que o processo exista como relação jurídica no sentido clássico, é necessária a intervenção da parte contra quem é feita a solicitação.[42] Assim, a citação válida[43] torna efetivo o processo existente, como relação angular entre as partes e mediação do Estado-juiz, detentor da jurisdição.
Constatada vício na citação, é assente que não existe sentença (ou outro provimento) perante ou réu que não foi validamente citado e, por conseguinte, não participou oportunamente do processo. No entanto, mesmo quando a citação do réu estiver contaminada, não poderá o autor argüi-la quando a sentença for de improcedência do pedido inicial.
d) Capacidade para ser parte
Entende-se por capacidade para ser parte a personalidade jurídica, ou seja, a aptidão para ser sujeito da relação jurídica processual ou assumir uma situação jurídica processual.[44]
Pode ser conferida a todos aqueles que detenham personalidade jurídica (pessoas naturais ou jurídicas) como também, em estrita observância aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e inafastabilidade da jurisdição, é atribuída ao nascituro, o condomínio, as sociedades não personificadas, a massa falida, espólio, dentre outros (artigo 12 do Código de Processo Civil[45]).
4.4.2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE
Os pressupostos de validade são indispensáveis para o desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, para a condução válida e adequada do processo, faz-se necessário que, durante todo seu curso, sejam observadas as prerrogativas conferidas pelo Estado Democrático de Direito ao jurisdicionado, que asseguram a validade da relação jurídica processual.
Os pressupostos processuais responsáveis pela validade da relação processual podem ser classificados sob dois aspectos distintos: os pressupostos positivos, que devem estar presentes no processo, e os pressupostos negativos, cuja ausência é necessária para a validade da relação processual.
São pressupostos de validade positivos: a) petição inicial apta; b) Competência do juízo e imparcialidade do juiz; c) capacidade processual e capacidade postulatória.
4.4.2.1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS POSITIVOS
a) Petição inicial apta
Consoante já mencionado, a petição inicial corresponde ao instrumento de impulso inaugural do processo, que assume o caractere de peça indispensável a sua existência. Em um segundo momento, a peça inicial deve ser dotada de validade, regularidade, capaz de celebrar a ponte entre o pedido e a tutela jurisdicional prestada pelo Estado-juiz. Assim, contendo os requisitos indispensáveis descritos no parágrafo único do artigo 294 do CPC[46] a exordial é apta e, por conseguinte, válida.
Conclui-se, portanto, que não se constituirá regularmente um processo em que a petição inicial carecer de pedido ou causa de pedir; impossibilitar a compreensão do silogismo desenvolvido (conclusão ilógica da exposição dos fatos); contiver pedido juridicamente impossível ou pedidos incompatíveis entre si.
b) Competência absoluta do juízo e imparcialidade do juiz
Para que o pronunciamento jurisdicional seja válido o julgamento deve ser proferido por magistrado dotado de competência[47] para o conhecimento da demanda apresentada em juízo. Ora, a incompetência absoluta do juízo contamina o feito de nulidade inafastável, a exemplo de um juiz da vara de família que conhece e julga uma execução fiscal sendo-a de competência absoluta do juízo da fazenda pública.
Ademais, além de competente o juiz deve ser imparcial, ou seja, o pronunciamento jurisdicional deve ser apreciado isento de quaisquer interferências externas capazes de macular a idoneidade e imparcialidade da decisão. Ausente tal pressuposto, restando caracterizada a prevaricação, concussão, impedimento ou corrupção o ato judicial será considerado inválido. A suspeição, por sua vez, conquanto influir na imparcialidade do juiz, não compromete a validade da atuação do juízo.
c) Capacidade processual e capacidade postulatória
A capacidade processual corresponde na aptidão da parte e praticar atos processuais independente de representação ou assistência. Trata-se da aptidão do direito de invocar o a tutela jurisdicional do Estado para a solução do litígio, sendo imprescindível para o exercício da capacidade processual a capacidade para ser parte.
Eventual irregularidade na capacidade processual pode ser sanável na forma do artigo 13 do CPC, sendo que a não retificação da incapacidade processual pode culminar na extinção do processo (quando o autor for desprovido de capacidade processual ou, ainda, opera-se a exclusão do autor incapaz quando há litisconsórcio) ou prosseguimento do feito à sua revelia (invalidade com relação ao réu).[48]
Além da capacidade genérica integrar a relação processual, também é pressuposto processual a capacidade postulatória[49]. Consiste, pois, na aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo (formulação da peça inicial, contestação, recursos, petições em geral, etc.). No nosso sistema processual brasileiro a capacidade postulatória é, em rega, exercida por um advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil que tenha recebido procuração da parte.
Sem embargo da característica de pressuposto processual, o vício na representação não conduz inexoravelmente à extinção do processo, pois o art. 13 do CPC[50] dispõe que deve ser dada à parte a possibilidade de regularizar a sua situação processual.
Note-se, enfim, que a capacidade postulatória - em determinados casos autorizados em lei – pode ser mitigada, possibilitando o início de processos por atuação exclusivamente das partes, a saber do procedimento adotado nos juizados especiais o a interposição de recurso ordinário em habeas corpus.[51]
4.4.2.1 PRESSUPOSTOS PROCESSSUAIS NEGATIVOS
Para a plena validade da relação processual[52], faz-se necessária o não preenchimento de determinados pressupostos. Por tal razão, dizem-se pressupostos negativos, sendo a verificação de ausência de coisa julgada; perempção[53], convenção de arbitragem (cláusula compromissória)[54] e litispendência.
Note-se que estes pressupostos se situam fora da relação jurídica processual, por tal razão são denominados de pressupostos extrínsecos ou exteriores. Assim, verificada a presença desses pressupostos impede-se a apreciação e o julgamento do mérito.
Síntese
A abordagem deste capítulo pontuou algumas discussões doutrinárias contemporâneas que envolvem a temática das condições da ação e pressupostos processuais. Refletiu-se, inicialmente sobre as teorias da ação, suscitando a tendência moderna da aplicação da teoria da asserção. Em seguida, erigiram-se as diferenças entre as condições da ação e pressupostos processuais, sistematizando as respectivas classificações e divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica de determinados institutos processuais (meritório ou não) alterando, por conseguinte, o alcance do pronunciamento jurisdicional.
4. CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.
ABERTURA DO CAPÍTULO
A estrutura deste capítulo reproduz os principais questionamentos que envolvem os institutos dos pressupostos processuais e das condições da ação. Em um primeiro momento, resgatam-se as noções propedêuticas da teoria da ação, suas teorias e conceitos. Ultrapassado o alicerce para a compreensão dos requisitos preliminares ao mérito, enfrenta-se a quimera que envolve as condições da ação e os pressupostos processuais, situando-o no ordenamento vigente e pontuando as discussões doutrinárias que persistem em sua classificação e natureza jurídica.
4.1 INTRODUÇÃO ÀS CONDIÇÕES DA AÇÃO
4.1.1 DAS TEORIAS DA AÇÃO
A terminologia “ação”, no contexto da dogmática jurídica, possui diversas abordagens.
Por muito tempo o direito substancial foi considerado como sinônimo de ação. Defendida pela teoria imanentista ou civilista da ação, cujo principal expoente foi Clóvis Beviláqua, considerava-se a ação como elemento constitutivo do direito subjetivo, ou seja, não havia distinção nítida entre a relação jurídica material e o direito processual. A concepção civilista foi fonte que originou o artigo 74 do Código Civil de 1916 que apresentava a seguinte redação: “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura.” [1] Saliente-se que, conquanto ultrapassado tal entendimento, há ainda no ordenamento legal, reflexo de sua influência nas leis civis, a teor dos artigos 80, I e 83, II e II do Código Civil de 2002.
Superados a teoria civilista, a ação passou a ser estudada como autônoma do direito material. Neste esteio, duas correntes se destacaram.
A concepção concretista (teoria do direito concreto de agir) afirmava que o direito de ação só existia nos casos em que também estivesse presente o direito material, tratando o direto de ação no “direito a um julgamento favorável”. Logo, somente nas hipóteses de procedência da tese suscitada pelo autor que estaria presente o direito de ação, reconhecido na sentença a existência do direito material.
Sob a ótica da teoria concreta da ação, o julgamento favorável representava o substrato das condições da ação. Desta feita, as condições da ação estariam abrigadas no mérito a ser analisado no exercício da tutela jurisdicional e, quando reconhecida a improcedência do pedido, restaria configurada a carência de ação.
A corrente contraposta à teoria concretista é a teoria abstrata do direito de ação, que traduz no direito de provocar a atuação do Estado-juiz, independente do teor de seu pronunciamento decisório. Sob esta percepção a ação seria um direito de todos constitucionalmente resguardado pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição.
De concepção abstrata, porém com pequeno diferencial, a teoria eclética ou mista (adotada no direito brasileiro), desenvolvida por Erico Tullio Liebman, considera que, além como um direito fundamental, abstrato e autônomo, para o exercício do direito de ação deve-se preencher determinados requisitos conhecidos como condições da ação, que, quando ausentes, ensejam a extinção do processo, sem resolução do mérito, ante o reconhecimento da carência de ação.
Assim, o direito de ação seria o direito a um julgamento de mérito, favorável ou não, e, quando em determinado caso faltam as condições (requisitos) da ação, deve o juiz negar o julgamento do mérito e declarar inadmissível a demanda[2]. Assim, para essa corrente as condições da ação não são questões de mérito. Segundo Liebman, carência da ação não se confunde com a procedência ou improcedência da ação, eis que o reconhecimento da não está sujeito a imutabilidade da coisa julgada, bem como não enseja litispendência.
Ainda, de acordo com a teoria eclética ou mista, a análise das condições da ação pode ocorrer a qualquer tempo e o juiz pode, inclusive, realizar prova para constatar o preenchimento das condições da ação (artigo 267, §3º do Código de Processo Civil[3]). Assim, a análise das condições da ação não resultaria apenas da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida para o julgamento[4].
Alguns autores, discípulos de Liebman[5], em contrapartida, defendem a denominada de teoria da asserção ou da prospettazione, pela qual o exame das condições da ação deve ser feito apenas a luz do que foi afirmado pela parte, sem a possibilidade de produção de quaisquer mecanismos probatórios para aferir a veracidade do que foi dito. Por essa teoria o preenchimento das condições da ação é verificado em abstrato, presumindo-se, momentaneamente, que o conteúdo da peça inaugural é verdadeiro, sendo todo os demais argumentos provados no curso do processo considerado, ensejando pronunciamento de mérito.
Assim o juiz analisa a petição inicial e toma como verdade àquilo foi argumentado em tal petitório, estando, por conseguinte, presentes as condições da ação. Para melhor compreender a teoria da asserção, invoca-se exemplo da doutrina que ilustra com o caso a hipótese de ação de alimentos, quando o autor alega a condição de filho, conferindo-lhe, portanto, legitimidade ad causam, preenchendo, assim uma das condições da ação (legitimidade). Mesmo na hipótese de comprovação posterior de ausência de vínculo de filiação, enseja a improcedência da demanda e não o reconhecimento de carência de ação.
Portanto, admitida a teoria da asserção, sendo positivo o juízo de admissibilidade, as demais ilações, se verdadeiras ou não, devem ser ponderadas quando da análise do mérito, com ressalva para fatos supervenientes. Assim, segundo essa teoria, a carência de ação somente poderia ser apreciada no momento da propositura da demanda.[6]
Insta destacar, também, que é possível que um fato posterior a propositura da demanda possa interferir na análise das condições da ação a ponto de preencher a condição que não tinha, ou, ainda retirar a condição da ação que já estava presente. Convém exemplificar na hipótese de cobrança de dívida não vencida que, durante o trâmite processual, vence, preenchendo a condição da ação até então inexistente.
Conquanto a teoria eclética de Liebman seja a adotada pelo direito brasileiro (Código de Processo Civil) , reconhecendo a carência de ação como matéria de ordem pública, a postura doutrinária e jurisprudencial[7] moderna sinaliza para a aplicação da teoria da asserção.
4.1.2 CONCEITO DE AÇÃO
Sob a ótica constitucional abstrativista, a ação traduz um direito público subjetivo e autônomo de o indivíduo provocar o exercício da atividade jurisdicional do Estado-juiz, tendo por fundamento o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Entretanto, a luz da perspectiva processual, a ação, também conhecida como demanda[8], refletindo-se no exercício do direito abstrato de ação, que está norteada por uma relação jurídica substancial concreta. Assim, a demanda orienta-se pelo manto das situações jurídicas ativas. “Pela ação processual, exerce-se o direito constitucional de ação, levando-se a juízo a afirmação de existência de direito material.” [9]
A demanda, portanto, é o ato jurídico que aperfeiçoa o direito de ir a juiz, ou seja, é o “exercício do direito de ação”, materializada na relação jurídica substancial posta a apreciação do Poder Judiciário.[10]
Ultimadas tais considerações, conclui-se o objeto do estudo não é a ação como direito abstrato, mas a ponderação das condições da ação e dos pressupostos processuais sob a égide da demanda, ou seja, no contexto do exercício do direito de ação.
4.2 ELEMENTOS DA AÇÃO
Uma relação jurídica apresenta como elementos os sujeitos, o fato jurídico e o objeto e, por estreita simetria, a relação jurídica discutida em juízo (res in iudicium deducta) compõe-se das partes, a causa de pedir e o pedido.
As partes, consoante já estudado, são as figuras processuais que pedem a tutela jurisdicional ou em face de quem essa tutela é postulada.
A causa de pedir, por sua vez, é o conjunto das afirmações do fato (causa de pedir remota[11]) e do fundamento jurídico do pedido (causa de pedir próxima).[12] Pela “teoria da substanciação”[13], adotada pelo direito pátrio, exige-se que a causa de pedir tenha os fatos e fundamentos jurídicos distintos. Assim, o fato gerador do direito ou fato jurídico originário (causa de pedir remota) deve ser diverso do direito que se afirma em juízo (causa de pedir próxima).
Para melhor ilustrar, exemplifica-se na hipótese de a parte demandante ingressar em juízo para anular um contrato por erro. Observa-se que nesse exemplo a causa de pedir remota (fato) é o contrato celebrado em erro; enquanto a causa de pedir próxima (fundamento jurídico) é o direito de anular o contrato, distinto, por sua vez, do pedido, que é o de anulação do contrato.
Assim, para uma causa de pedir seja igual em dois processos, imperiosa se faz a demonstração de que tanto a causa de pedir próxima quanto a remota são idênticas. Ora, conquanto o pedido seja de anulação de um contrato, há de se convir que a ação de anulação do contrato por erro tem causa de pedir distinta da ação de anulação do contrato por dolo. São fundamentos diversos.
Saliente-se, ainda, que o fundamento jurídico não se confunde com o fundamento legal, eis que aquele é representado pela relação jurídica substancial que se afirma ter em juízo, é a situação jurídica ativa que justifica a provocação da jurisdição, enquanto este é o dispositivo legal que fundamenta a demanda.
Por fim, o terceiro elemento da ação, é o pedido que corresponde ao provimento jurisdicional que se pretende obter com a tutela do Estado-juiz (pedido imediato), bem como o bem da vida almejado (pedido mediato). Para a identificação de uma ação é necessário que sejam individualizados tanto o pedido imediato (tutela jurisdicional adequada), quanto o pedido mediato (bem da vida sobre o qual recairá a tutela), sob pena de reconhecimento de carência de ação.[14]
No que tange ao pedido, oportuno destacar que, conquanto a redação do artigo 286 do Código de Processo Civil[15] apresente uma conjunção alternativa, o pedido deve ser certo e determinado, sendo a certeza aquela que identifica o objeto, permitindo a sua individualização e a determinação o atributo que confere liquidez ao pedido, ou seja, autor deve indicar a quantidade de bens que pretende haver.
Há, excepcionalmente, hipóteses que permitam a formulação de pedido ilíquido, quando constatado a impossibilidade de individualizar os bens demandados, ou nas ações universais, que tem por objeto uma universalidade de direitos como o direito à herança. Também, excepciona-se a elaboração de pedido genérico quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito, sendo comumente exemplificado das demandas que visam à reparação civil de danos não mensuráveis no momento da propositura da ação.
Desta feita, sistematizado, em pontual abordagem, os elementos da ação, conclui-se que esses funcionam como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz no pronunciamento final (julgamento). Portanto o magistrado, ao proferir a sentença, fica adstrito àquilo que consta na petição inicial, não podendo apreciar pedido mediato ou imediato distinto ao que foi postulado, nem fundar-se em causa de pedir que não apresentada no petitório inicial, ou ainda, proferir julgamento em desfavor de quem não figurou como parte.
Portanto é relevante o estudo dos elementos da ação, pois esses são os responsáveis pela individualização das demandas, tornando possível averiguar quando elas são idênticas e quando se diferenciam. Ora, sempre que houver identidade entre os três elementos da ação, quais sejam, o sujeito ativo e passivo (partes); o fundamento de fato e de direito que embasam a pretensão inicial (causa de pedir) e o provimento jurisdicional postulado (pedido), haverá litispendência, ou se já julgados pelo mérito, presente está o instituto da coisa julgada que impossibilita nova apreciação pelo poder judiciário da relação jurídica substancial.
4.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO
Para que o judiciário possa apreciar os conflitos que lhes são apresentados proferindo decisões definitivas de mérito, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mérito, consistentes nos pressupostos processuais e nas condições da ação.
Durante o julgamento de um processo o magistrado deve enfrentar necessariamente três etapas: análise das matérias de processo; das matérias de ação e das matérias de mérito. As duas primeiras podem-se chamar de condições de admissibilidade de julgamento da lide. Assim, o juiz, apreciando a regularidade do processo, passa a constatar o preenchimento das condições da ação, a fim de decidir quanto a existência ou inexistência dos requisitos que legitimam seu exercício.[16]
As condições da ação, analisadas sob o ângulo processual, constituem requisitos para o exercício regular do direito de ação e conseqüentemente, para o exame do mérito, podendo ser genéricas e específicas. As condições da ação genéricas – presentes em todas as ações - são a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade para a causa, enquanto que as condições da ação específicas são peculiares a determinadas demandas, tal como a comprovação de direito líquido e certo para a propositura de mandado de segurança[17] ou a demonstração do trânsito em julgado para a interposição de ação rescisória.
A ausência de uma condição da ação implica na prolação de sentença terminativa, ou seja, sentença que não contém resolução do mérito da causa, o que acarreta a extinção anômala do processo.
Vale destacar que parte substancial da doutrina tem adotado a idéia de que as condições da ação se confundem com o mérito da causa e por ser muito tênue a diferenciação entre ambas, defendem, inclusive, a sua exclusão da dogmática jurídica. Concebem que as decisões que reconhecem a carência de ação em verdade analisam o mérito ou simplesmente a regularidade processual. Assim, para tal corrente doutrinária, o instituto processual das condições da ação ora é mérito (ponderação da legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido) ora é pressuposto processual (interesse de agir[18]).
Sem olvidar a concepção moderna, o presente trabalho visa sistematizar as condições vigentes no Código de Processo Civil, pontuando-se as críticas existentes e revisitando os conceitos de possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade de partes.
4.3.1 POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO
A possibilidade jurídica do pedido consiste na aptidão do pedido ser acolhido pelo juiz. Assim, se o pedido não estiver proibido pelo ordenamento, considera-se juridicamente possível, ensejando a extinção do processo sem a resolução do mérito.
A doutrina clássica, adotada no direito pátrio, considera a possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação autônoma, não relacionada com o acolhimento ou rejeição (mérito), mas na análise em abstrato se o pedido se inclui entre os regulados pelo direito objetivo.
Na hipótese de demanda que vise à cobrança de dívida de jogo, ou pugne pelo abortamento de feto anencéfalo ou, ainda, pelo aquisição de terreno na lua há manifesta impossibilidade jurídica do pedido, eis que não se pode postular algo vedado por lei (ilícito).
Discute a doutrina moderna que a possibilidade jurídica do pedido integra o mérito da causa, pois, para que o magistrado verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que o exame isolado do pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude contaminar o pedido.[19] Desta feita, o exame da possibilidade jurídica não deve restringir-se ao pedido, mas tem de se expandir para os outros elementos da demanda. Portanto as partes devem ser juridicamente possíveis[20]; a causa de pedir deve ser juridicamente possível e o pedido deve ser juridicamente possível, sendo, inclusive, mais apropriada a denominação de possibilidade jurídica da demanda. [21]
Saliente-se, ainda, que a existência dessa condição da ação é também questionável, eis que o próprio Liebman renegou-a, pois, a partir da 3ª. Edição de seu Manuale, com a aprovação da lei do divórcio na Itália, feneceu o principal exemplo de impossibilidade jurídica do pedido cujo pleito de divórcio em sistema que não admitia a dissolução do vínculo matrimonial era considerado juridicamente impossível.
Para a moderna doutrina há rejeição do pedido (com apreciação do mérito) e, para àqueles que seguem a clássica doutrina julga-se extinto o feito sem resolução do mérito, pois estes consideram o interesse de agir como uma condição autônoma do processo.
Enfim, tal condição da ação concebe a possibilidade da aceitação, no contexto do ordenamento vigente, de um direito substancial pleiteado.
Trata-se, pois, da verificação, em abstrato, se o pedido (ou causa de pedir e partes – dependendo da visão adotada), a priori, estaria abrigado no manto legislativo sujeito ao amparo do Estado-juiz. Assim, ainda que os fatos tenham efetivamente ocorrido, o exercício positivou ou negativo da tutela jurisdicional somente se fará presente quando verificado o critério negativo (não vedação pelo ordenamento) que legitimaria uma decisão acerca de determinada direito substancial.
4.3.2 LEGITIMIDADE AD CAUSAM
A legitimidade é definida a partir de uma análise potencial dos envolvidos no processo, essencialmente no que concerne a titularidade do direito material controvertido[22]. Consideram-se, pois, legítimos para figurar em uma demanda judicial, os titulares da pretensão formulada. Assim, há legitimidade quando o autor e o réu[23] detêm a pertinência subjetiva da ação, ou seja, gozam do poder atribuído de conduzir um processo em que se discute determinado direito substancial em litígio.
Assim, a legitimidade (ad causam petendi ou ad agendum) corresponde a uma condição da ação que envolve a investigação do elemento subjetivo da demanda representados nos sujeitos[24] (autor e réu[25]). É, segundo célebre definição doutrinária, a pertinência subjetiva da ação.
A legitimação pode ser abordada em diversos aspectos, sendo relevante trazer a lume a classificação mais suscitada pela doutrina.
4.3.2.1 Classificação da Legitimidade
a) Legitimidade exclusiva: consiste naquela atribuída apenas um sujeito. Assim, “o contraditório somente pode ser considerado regular e eficazmente formado com a presença de um determinado sujeito de direito”[26].
b) Legitimidade concorrente: verifica-se quando a legitimidade para demandar em juízo que recai em mais de um sujeito. Também é denominada de co-legitimação. Exemplifica-se no caso dos condôminos que podem sozinhos socorrem-se da tutela jurisdicional na satisfação os interesses do condomínio. Também na Ação Civil Pública, vislumbra-se a legitimidade ativa concorrente entre a Administração Direta, Administração Indireta, Associações, Ministério Público e Defensoria Pública.
c) Legitimidade ordinária: há legitimação ordinária quando houver uma coincidência entre o sujeito que for legitimado e o sujeito da relação jurídica discutida. Com fundamento no art. 3º do Código de Processo Civil[27], permite-se que o legitimado traga uma pretensão a juízo sendo titular do direito material violado. Em suma, o legitimado ordinário é aquele que defende em juízo interesse próprio.
d) Legitimidade extraordinária: há legitimação extraordinária quando houver uma não coincidência entre o legitimado e o sujeito da relação discutida, ou seja, aquele que não tem relação alguma com o direito substantivo ameaçado ou infringido, busca o pronunciamento judicial para resguardar bem da vida inerente a esfera de outrem. Assim, há legitimação extraordinária quando alguém em nome próprio defende interesse alheio. Denota-se que há uma ampliação do espectro da legitimação extraordinária, essencialmente pelo incremento das demandas coletivas, cujas classes, associações, membros do Ministério Público dentre outros, buscam o pronunciamento jurisdicional célere e eficaz para a solução dos litígios envolvendo a crescente sociedade de massa.
A legitimação extraordinária, pelas lições propostas por Barbosa Moreira pode ser classificada, por sua vez, como autônoma e subordinada.
Na legitimação autônoma, o legitimado extraordinário está autorizado a instaurar regularmente o contraditório sem a participação do legitimado ordinário. Por sua vez, na legitimação subordinada, a participação do suposto titular do direito substantivo ameaçado se faz obrigatória para a regular instauração do contraditório.
Importa destacar que a legitimação autônoma é, por sua vez, divida em exclusiva e concorrente. Perfaz-se a legitimação exclusiva quando o contraditório somente puder ser considerado regular e eficazmente formado com a presença de um determinado sujeito de direito. Neste caso somente o legitimado extraordinário o único autorizado a instaurar o processo mediante o exercício do direito de ação[28].
Noutro vértice, insurge a legitimação concorrente (co-legitimação) quando mais de um sujeito de direito estiver autorizado a discutir em juízo determinada situação jurídica, podendo, desta feite, tanto o titular do objeto litigioso, quanto os denominados legitimados extraordinários ajuizar a demanda[29].
Relevante também a distinção entre legitimação extraordinária e substituição processual. Conquanto haja aplicação imprópria destes preceitos por parte da doutrina que as considera como expressões sinônimas, deve-se, por tecnicismo, reconhecer que a legitimação extraordinária é o gênero pelo qual a substituição processual está inserida. Portanto, a substituição processual ocorre na hipótese de legitimação extraordinária autônoma e exclusiva ou nos casos de legitimação autônoma concorrente, pelo qual há efetiva substituição do legitimado ordinário pelo extraordinário, pela omissão do legitimado ordinário e conseqüente ajuizamento da demanda pelo legitimado extraordinário.
Saliente-se, ainda, que a legitimação extraordinária não se confunde com a representação processual. Ora, na representação processual o representante age em nome alheio defendendo interesse alheio, suprimindo a presença de agente incapaz. O representante não assume a figura de parte, enquanto o substituto processual o é.
Observe-se, enfim, que a legitimação extraordinária distingue-se da sucessão processual, cujo sucessor ingressa em juízo, em nome próprio, visando a tutela de direito material próprio decorrente da alteração na titularidade do direito controvertido. Há, portanto, coincidência entre a titularidade do direito de agir com a do direito substancial discutido, sendo, por conseguinte, hipótese de legitimação ordinária.
4.3.3 INTERESSE DE AGIR
Também denominado de interesse processual, o interesse de agir é definido pela utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante.[30]
Com característica eminentemente subjetiva, o interesse processual representa a necessidade que a parte tem de recorrer à tutela jurisdicional, trazendo alguma utilidade ao demandante, mediante a adequação do pedido a solução eficaz do litígio. Por tal razão que a doutrina dispõe que a análise do interesse de agir decorre da apreciação do binômio necessidade-adequação[31].
A necessidade deve ser demonstrada na peça inaugural assinalando a tutela indispensável do Estado-juiz para alcançar o bem da vida pretendido. Deve-se, portanto, ser assinalado que a satisfação do interesse pretendido está sendo resistida pela parte ex adversa e que a via processual é a ultima ratio para a solução do conflito de forma a evitar dano ou perigo de dano. Toma-se como exemplo a possibilidade do credor ingressar em juízo em desfavor do devedor inadimplente para a satisfação de seu crédito.
Além da necessidade, para que o interesse de agir esteja presente, revela-se premente a demonstração da adequação, ou seja, é imperativo que o demandante pugne pelo pronunciamento jurisdicional adequado para a satisfação do bem da vida narrado na inicial. Assim, não há interesse de agir no pleito inadequado de reintegração de posse para a recuperação de posse de imóvel locado, quando o instrumento apropriado seria o ajuizamento de ação de despejo.
Como as demais condições da ação, a luz do Código de Processo Civil, a carência do interesse de agir (necessidade da tutela jurisdicional mediante a formulação de um pedido que implique em um provimento adequado) importará na extinção do processo sem resolução do mérito, eis que a presença do interesse processual não determina a improcedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo um resultado útil ao litígio apresentado.
4.4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Ao lado das condições da ação, os pressupostos processuais integram a categoria genérica dos pressupostos de admissibilidade jurisdicional específica. Assim, enquanto as condições da ação figuram como os requisitos prévios e necessários para que autor e réu possam exercer seu direito constitucional de acesso à tutela jurisdicional, os pressupostos processuais são os requisitos prévios necessários para que o processo seja considerado existente e desenvolvido de forma válida e regular. A doutrina, influenciada pelos ensinamentos de Liebman, reproduzidos no artigo 267, IV do CPC[32], vislumbra duas classes ou classificações para os pressupostos processuais, quais sejam: pressupostos processuais de existência (constituição) e pressupostos processuais de validade[33] (desenvolvimento válido e regular do processo).
Como pressupostos de existência materializam-se na petição inicial, na investidura de jurisdição daquele a quem o pedido é endereçado e nas partes, salientando-se, inclusive, a necessidade de citação do réu e formulação do pedido por quem é detentor de capacidade postulatória.[34]
Os pressupostos de validade, por sua vez, estão representados na petição inicial apta, ou seja, hábil a produção do seu regular efeito; na observância das regras de competência[35] do juízo e na imparcialidade do juiz; além da capacidade de estar em juízo, atribuída a todo aquele que detém capacidade de gozo e exercício de seus direitos. Note-se que a carência de um pressuposto processual de existência afastará a alegação de litispendência em outro processo.
Além dos pressupostos de existência e validade, são individualizados como pressupostos processuais os denominados de negativos que impedem a eficácia e validade da relação processual. Nesse contexto encontram-se a litispendência e coisa julgada.
Não estando presente algum dos pressupostos processuais, o processo será extinto sem a resolução do mérito por não ser possível o seu desenvolvimento válido e regular.
Importa destacar que a distinção entre pressupostos de existência e validade não é meramente acadêmica, eis que a ausência de um deles implica em vícios e efeitos diversos.
A carência de um dos pressupostos de existência enseja a ausência da relação jurídica processual, vício insanável que pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado atacável pela querella nulitatis insanable[36].
Por sua vez, a falta de um dos pressupostos de validade conduz a uma nulidade sujeita a um prazo decadencial (dois anos após o trânsito em julgado) para a oposição de ação rescisória. Logo, muito embora os efeitos da coisa julgada possam ser desconstituídos por ausência de um dos requisitos ao desenvolvimento válido do processo, vencido o prazo decadencial, eventual nulidade não pode mais ser objeto de ilações, prevalecendo sobre ela os efeitos da sentença de mérito proferida.
Em simetria ao estudo desenvolvido, convém traçar uma breve consideração da classificação dos pressupostos processuais.
4.4.1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA
a) Petição inicial
O princípio da inércia[37] norteia a atuação dos órgãos jurisdicionais cujo exercício depende de provocação pela parte interessada diante de uma pretensão resistida. Essa provocação é realizada através da petição inicial.
Para que o processo exista, portanto, tem-se como necessário a apresentação de uma petição inicial, instrumento da demanda, através de qual o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional[38].
Por mais irregular que o seja, a peça inaugural, quando apresentada perante um órgão integrante do poder judiciário, enseja a existência do processo.[39] Frise-se que o não preenchimento dos requisitos legais para sua elaboração atinge o espectro de validade processual, não perecendo a existência da relação processual.
Excepcionalmente, vale de destacar que o processo pode ser instaurado de ofício, sendo dispensável a apresentação de petição inicial, a exemplo da possibilidade do juiz instaurar de ofício inventário (artigo 989 CPC[40]) ou a concessão de habeas corpus independente de provocação.
b) Juiz regularmente investido na Jurisdição
O segundo pressuposto processual de existência a ser examinado é a regular investidura ao magistrado de jurisdição. Não se trata de juízo competente ou imparcial, mas de órgão jurisdicional devidamente investido dos poderes inerentes a função estatal. Assim, para que o processo exista, deve ser proposto perante juiz regularmente investido na jurisdição, pois de nada adiantaria submeter a lide a um juiz afastado, exonerado, ainda não empossado ou aposentado, despido do legítimo poder de proferir atos jurídicos processuais (despachos, decisões interlocutória, inquirição de testemunhas, dentre outros).
Conclui-se, portanto, que a decisão emanada por um “não-juiz” é uma “não-decisão, ou apenas um simulacro a que não pode conferir eficácia jurídica.[41]
c) Citação
O terceiro pressuposto da demanda é citação válida do réu. Ora, para que o processo exista como relação jurídica no sentido clássico, é necessária a intervenção da parte contra quem é feita a solicitação.[42] Assim, a citação válida[43] torna efetivo o processo existente, como relação angular entre as partes e mediação do Estado-juiz, detentor da jurisdição.
Constatada vício na citação, é assente que não existe sentença (ou outro provimento) perante ou réu que não foi validamente citado e, por conseguinte, não participou oportunamente do processo. No entanto, mesmo quando a citação do réu estiver contaminada, não poderá o autor argüi-la quando a sentença for de improcedência do pedido inicial.
d) Capacidade para ser parte
Entende-se por capacidade para ser parte a personalidade jurídica, ou seja, a aptidão para ser sujeito da relação jurídica processual ou assumir uma situação jurídica processual.[44]
Pode ser conferida a todos aqueles que detenham personalidade jurídica (pessoas naturais ou jurídicas) como também, em estrita observância aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e inafastabilidade da jurisdição, é atribuída ao nascituro, o condomínio, as sociedades não personificadas, a massa falida, espólio, dentre outros (artigo 12 do Código de Processo Civil[45]).
4.4.2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE
Os pressupostos de validade são indispensáveis para o desenvolvimento válido e regular do processo. Assim, para a condução válida e adequada do processo, faz-se necessário que, durante todo seu curso, sejam observadas as prerrogativas conferidas pelo Estado Democrático de Direito ao jurisdicionado, que asseguram a validade da relação jurídica processual.
Os pressupostos processuais responsáveis pela validade da relação processual podem ser classificados sob dois aspectos distintos: os pressupostos positivos, que devem estar presentes no processo, e os pressupostos negativos, cuja ausência é necessária para a validade da relação processual.
São pressupostos de validade positivos: a) petição inicial apta; b) Competência do juízo e imparcialidade do juiz; c) capacidade processual e capacidade postulatória.
4.4.2.1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS POSITIVOS
a) Petição inicial apta
Consoante já mencionado, a petição inicial corresponde ao instrumento de impulso inaugural do processo, que assume o caractere de peça indispensável a sua existência. Em um segundo momento, a peça inicial deve ser dotada de validade, regularidade, capaz de celebrar a ponte entre o pedido e a tutela jurisdicional prestada pelo Estado-juiz. Assim, contendo os requisitos indispensáveis descritos no parágrafo único do artigo 294 do CPC[46] a exordial é apta e, por conseguinte, válida.
Conclui-se, portanto, que não se constituirá regularmente um processo em que a petição inicial carecer de pedido ou causa de pedir; impossibilitar a compreensão do silogismo desenvolvido (conclusão ilógica da exposição dos fatos); contiver pedido juridicamente impossível ou pedidos incompatíveis entre si.
b) Competência absoluta do juízo e imparcialidade do juiz
Para que o pronunciamento jurisdicional seja válido o julgamento deve ser proferido por magistrado dotado de competência[47] para o conhecimento da demanda apresentada em juízo. Ora, a incompetência absoluta do juízo contamina o feito de nulidade inafastável, a exemplo de um juiz da vara de família que conhece e julga uma execução fiscal sendo-a de competência absoluta do juízo da fazenda pública.
Ademais, além de competente o juiz deve ser imparcial, ou seja, o pronunciamento jurisdicional deve ser apreciado isento de quaisquer interferências externas capazes de macular a idoneidade e imparcialidade da decisão. Ausente tal pressuposto, restando caracterizada a prevaricação, concussão, impedimento ou corrupção o ato judicial será considerado inválido. A suspeição, por sua vez, conquanto influir na imparcialidade do juiz, não compromete a validade da atuação do juízo.
c) Capacidade processual e capacidade postulatória
A capacidade processual corresponde na aptidão da parte e praticar atos processuais independente de representação ou assistência. Trata-se da aptidão do direito de invocar o a tutela jurisdicional do Estado para a solução do litígio, sendo imprescindível para o exercício da capacidade processual a capacidade para ser parte.
Eventual irregularidade na capacidade processual pode ser sanável na forma do artigo 13 do CPC, sendo que a não retificação da incapacidade processual pode culminar na extinção do processo (quando o autor for desprovido de capacidade processual ou, ainda, opera-se a exclusão do autor incapaz quando há litisconsórcio) ou prosseguimento do feito à sua revelia (invalidade com relação ao réu).[48]
Além da capacidade genérica integrar a relação processual, também é pressuposto processual a capacidade postulatória[49]. Consiste, pois, na aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo (formulação da peça inicial, contestação, recursos, petições em geral, etc.). No nosso sistema processual brasileiro a capacidade postulatória é, em rega, exercida por um advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil que tenha recebido procuração da parte.
Sem embargo da característica de pressuposto processual, o vício na representação não conduz inexoravelmente à extinção do processo, pois o art. 13 do CPC[50] dispõe que deve ser dada à parte a possibilidade de regularizar a sua situação processual.
Note-se, enfim, que a capacidade postulatória - em determinados casos autorizados em lei – pode ser mitigada, possibilitando o início de processos por atuação exclusivamente das partes, a saber do procedimento adotado nos juizados especiais o a interposição de recurso ordinário em habeas corpus.[51]
4.4.2.1 PRESSUPOSTOS PROCESSSUAIS NEGATIVOS
Para a plena validade da relação processual[52], faz-se necessária o não preenchimento de determinados pressupostos. Por tal razão, dizem-se pressupostos negativos, sendo a verificação de ausência de coisa julgada; perempção[53], convenção de arbitragem (cláusula compromissória)[54] e litispendência.
Note-se que estes pressupostos se situam fora da relação jurídica processual, por tal razão são denominados de pressupostos extrínsecos ou exteriores. Assim, verificada a presença desses pressupostos impede-se a apreciação e o julgamento do mérito.
Síntese
A abordagem deste capítulo pontuou algumas discussões doutrinárias contemporâneas que envolvem a temática das condições da ação e pressupostos processuais. Refletiu-se, inicialmente sobre as teorias da ação, suscitando a tendência moderna da aplicação da teoria da asserção. Em seguida, erigiram-se as diferenças entre as condições da ação e pressupostos processuais, sistematizando as respectivas classificações e divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica de determinados institutos processuais (meritório ou não) alterando, por conseguinte, o alcance do pronunciamento jurisdicional.
