Profa. Vanessa Iacomini - Biodireito e Biodiversidade - Aula 5

5. A BIOTECNOLOGIA E A BIODIVERSIDADE E A RELAÇÃO COM O DIREITO E SUAS DISCIPLINAS.


5 a) Biotecnologia do Constitucional direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado.

O tratamento oferecido na atualidade, seja na esfera nacional como internacional, ao meio ambiente é caracterizado como uma ruptura com o tratamento do passado, principalmente por conta do desconhecimento, à época, da importância do respeito ao meio ambiente e por conta da negativa interferência do desenvolvimento econômico existente até então.

Este tratamento possui origem nos direitos humanos, o qual é, também, naturalmente, um direito internacional, principalmente após os trabalhos realizados por organizações internacionais como a Organização das Nações Unidas, a Organização dos Estados Americanos e a Organização Mundial do Comércio.

Na esfera internacional o direito ao meio ambiente é considerado como um dos gêneros dos direitos humanos, mais especificamente como direito humano de terceira geração, o qual deve conviver harmonicamente com o desenvolvimento econômico, assim como já pré-leciona o acordo constitutivo da Organização Mundial do Comércio – OMC, em seu preâmbulo ao enunciar que o desenvolvimento das Nações-partes deve harmonizar crescimento com respeito ao meio ambiente.

A importância da relação ordem econômica e meio ambiente é de tamanha relevância que a maior organização internacional de comércio, que é a OMC, estabelece o necessário respeito ao meio ambiente como elemento essencial e de maior relevância à permanência e fomentação do comércio internacional.

Aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem é o texto que proclama internacionalmente os direitos humanos. E para ordená-lo dentro de sua vasta competência a doutrina oferece uma classificação que os divide em direitos de primeira geração (direitos civis e políticos), de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) e de terceira geração ou de solidariedade onde se inclui o direito a um meio ambiente. Observe-se que esta classificação é indivisível e interdependente, ou seja, os direitos humanos para serem respeitados devem cumprir com toda a geração de direitos e não somente com uma delas, ainda que de modo parcial. Isto ocorre porque prevalecem as características dos direitos humanos: complementação, irredutibilidade e imparcialidade.

Além da declaração a ONU desde a década de 80, realiza esforços voltados ao desenvolvimento sustentável. Este para a organização equivale ao crescimento global de uma determinada sociedade, com a devida distribuição dos direitos humanos, de forma independente, duradoura e progressiva. O crescimento econômico deve produzir efeitos sobre a sociedade de forma igualitária. O respeito à igualdade dá-se com o respeito ao conjunto dos direitos humanos. Em assim ocorrendo tem-se o desenvolvimento duradouro e gradual.

A OEA, da mesma forma, ao fomentar os direitos humanos, reconhece a importância de sua praticidade ao desenvolvimento não apenas humano, mas também econômico.
Já na esfera nacional, o meio ambiente foi absorvido pela Constituição Federal, principalmente em seu artigo 4º e 225. O primeiro indica um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que são os direitos humanos. Por sua vez, o artigo 225 declara que o meio ambiente deve ser ecologicamente equilibrado e que este dever é de responsabilidade do Estado e da sociedade. Ainda, declara que este dever destina-se a preservar o meio ambiente para a presente geração, bem como para as futuras.

Para determinar de forma aprofundada a inter-relação desses direitos tem-se o artigo 170 da Constituição, sobre a ordem econômica, que estabelece a este duas finalidades, primeiro a dignidade e, segundo, a realização da justiça social. Ora, porque estes objetivos junto à ordem econômica? Porque a própria Constituinte reconhece que a ordem econômica apenas pode ser desenvolvida com o respeito ao humano, eis que este é o operador do desenvolvimento sustentável.

Todo este cuidado com o tema mostra-se necessário porque o meio ambiente, de per si, já corresponde à elemento essencial para a vida humana, por este motivo o tema histórica e internacionalmente é reconhecido como de competência dos direitos humanos.
Esta relevância dos direitos humanos, em especial sob a matéria ambiental, é necessária porque é de responsabilidade do Estado e da sociedade atual garantir a preservação para as futuras gerações. É por este motivo que as normas de proteção ao meio ambiente sempre estarão vinculadas ao presente e ao futuro, através do fundamento oferecido pelos direitos humanos, em especial pelo princípio da dignidade da pessoa humana, concomitantemente para a perpetuação da espécie humana.

Na esfera nacional não se pode ignorar a análise sistemática que deve ser feita sob o ordenamento jurídico, eis que acima foi indicado apenas três dos artigos da Constituição Federal, todavia, deve-se considerar, dentre outros dispositivos, o da função social da propriedade, seja como encontra-se indicado pela Carta Magna, pelo Código Civil ou, ainda, pelo Estatuto da Cidade. Têm-se também a proteção prevalente dos direitos do consumidor, como a clareza e divulgação.

Neste aspecto deve-se observar sistematicamente a forma como a Constituição oferece importância ao tema. A presente análise tem início com o título da Ordem Social, em seu capítulo Do Meio Ambiente, o qual através do artigo 225 determina:


“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
§ 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
§ 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.”
(grifos nossos)

Este dispositivo insere o tema meio ambiente na ordem social para destacar a sua importância como fundamento para a existência do homem, bem como para que a sua existência seja minimamente digna, em consonância com o princípio maior dos direitos humanos que é o da dignidade da pessoa humana, por este motivo é considerado o meio ambiente como direito humano de terceira geração.

Ao tratar do tema aqui proposto que é o da poluição genética deve-se dar ênfase maior aos incisos V e VI. Eis que o referido tema infelizmente envolve produção, comercialização e emprego de técnicas que comportam risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Assim como já é possível perceber que não há um trabalho efetivo de ensino, conscientização e preservação do meio ambiente.

Das políticas realizadas, uma vez mais infelizmente, percebe-se que estão voltadas para o enfoque momentâneo, ignorando que os efeitos sobre o meio ambiente de práticas ou técnicas inadequadas estende-se no tempo, acarretando, inclusive, efeito cumulativo sob o ecossistema, afrontando uma das características dos direitos humanos que é a progressividade.

Não se esclarece à sociedade ou esta permanece diante das constatações possíveis omissa, que os efeitos já presentes ou ainda decorrentes terão um alto preço de recuperação, isto quando possível a recuperação.

Na seqüência da análise sistemática tem-se o título da Ordem Econômica e Financeira, que em seu capítulo Da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária, através do artigo 186 determina que:

“A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”
(grifos nossos)

Este dispositivo expressa que mesmo no caso de propriedade privada deve ser a esta, através de seu proprietário, conferida a função social, por meio do uso adequado do meio ambiente, assim como a sua preservação. Este uso adequado envolve o uso da cobertura vegetal, da fauna, do solo, das nascentes de rios e do subsolo.

Normalmente dá-se maior ênfase à cobertura vegetal e aos rios, mas necessário reconhecer que para dar cumprimento aos fins constitucionais, deve-se observar também os meios como são exercidas as atividades da pecuária, da agricultura e da indústria. Eis que a má utilização através de técnicas que até então nunca foram questionadas (excesso de produtos químicos, por exemplo), ainda que aparente o respeito à função social, podem ser determinantes para o desequilíbrio ecológico.

Este aspecto citado possui uma aparente dificuldade, já que demonstra a necessária interferência nos meios e técnicas utilizadas pela iniciativa privada no exercício de sua atividade. Todavia, além de necessária possui fundamento constitucional, então, deve ser realizada em nome do próprio bem comum, que é o fundamento do Estado brasileiro.

Observe-se que a Constituição protege também a livre iniciativa, porém, condicionada ao respeito, por exemplo, do meio ambiente. Caso contrário a própria livre iniciativa pode restar prejudicada.

Poderia-se argüir o fato de que o caput indica a necessidade de lei que discipline a matéria. Mas o artigo desde a sua promulgação possui eficácia relativa, ou seja, pode ser exigido o cumprimento da função social, tendo-se em conta principalmente os incisos que o seguem, através dos quais é oferecida eficácia ao artigo, ao menos em matéria de cumprimento à função social.

Unindo-se harmônica e sistematicamente as normativas citadas da Constituição Federal, tem-se que a esfera de atuação do Estado alcança, em nome do direito à vida digna, para a geração presente e para as futuras, a propriedade privada. Depreende-se, ainda, que esta interferência alcança, dentro da propriedade, as técnicas utilizadas na pecuária, na agricultura e indústria, em que pese a aparente função social da propriedade.

5 b) Biotecnologia e o Direito Civil Contemporâneo.

Com respeito ao meio ambiente tem-se ainda a legislação infra-constitucional, a qual deve obediência à Carta Maior. Na seqüência do estudo sistemático tem-se o Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que em seu artigo 421 e parágrafo único do artigo 2.035 impõe a função social da propriedade e dos contratos, sobre a qual não pode sobrepor-se a vontade das partes:

“Artigo 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

“Artigo 2.035. (...).
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”
(grifos nossos)

A importância destes dispositivos do Código Civil é a de que as diretrizes da Constituição Federal estenderam-se também para a esfera contratual, o que já vinha sendo reconhecido pela jurisprudência pátria.

5c) Biotecnologia e o Estatuto da Cidade
Por último e também com a função de refletir na legislação infra-constitucional os ditames da Carta Magna, tem-se o Estatuto da Cidade, Lei n.º 10.257, de 10 de outubro de 2001. Este trata do tema ora exposto em seu artigo 1º e 2º:

“Artigo 1º. Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Artigo 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
(...);
IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
(...).
(grifos nossos)

Depreende-se dos dispositivos citados que a expansão econômica do país, a partir dos Municípios, deve respeitar o meio ambiente, bem como a sua função social. Contudo, no caso de existirem interferências negativas sobre o ecossistema, que não foram evitadas, devem ser, então, corrigidas, independentemente da disponibilidade orçamentária.

Dentro desta conjuntura normativa, lembra-se que foram citados o Estado e a sociedade como sujeitos de deveres frente ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Deve-se, ainda, apontar que cabe principalmente ao Ministério Público, por meio da Lei n.º 6.938/1981 e da Lei n.º 9.605/1998, como instituição estatal e representante maior dos anseios coletivos, a proteção, fiscalização e busca da responsabilização contra danos causados ao meio ambiente.

Dentro destas transformações o Ministério Público deixa para trás a sua convencional função de promover ações penais, para a promoção de ações de valores, referentes ao meio ambiente. Inclusive, têm-se relatos, no Estado do Paraná, que algumas fiscalizações são feitas conjuntamente entre a Polícia Florestal, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA e o Ministério Público. E mais, quase a totalidade dos Ministérios Públicos possuem grupos de atuação temática, inclusive com promotores especializados em meio ambiente.

Com base nesta apresentação sistemática do tratamento normativo e de sua importância como direito fundamental, passa-se a expor um caso recente e de importância primordial para as novas gerações – a poluição genética pelo plantio transgênico.

5d) Biotecnologia e o Direito Penal

Para finalizar o estudo das biotecnologias e outras disciplinas relevantes do Direito, analisamos neste momento a Biotecnologia e o Direito Penal, diretamente será analisado o mais importante o crime tipificado conforme o artigo 24 da Lei de Biossegurança.
Dispõe o art. 24 da Lei de Biossegurança sobre o crime de utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o da mesma lei, estabelecendo a pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, multa.
O art. 5º da Lei 11105/2005 dispõe que permitida, para fins de pesquisa terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro não utilizados no respectivo procedimento, desde que atendidas as seguintes condições: – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
5. 1. A questão dos transgênicos e a Biotecnologia
Rubens Onofre Nodari e Miguel Pedro Guerra, no texto “Avaliação de Riscos Ambientais de Plantas Transgênicas, in Cadernos de Ciência & Tecnologia, Brasília, v. 18, n.1, p. 81-116, jan./abr. 2001, conceituam os organismos geneticamente modificados como a “inserção, no genoma de uma planta, de uma ou mais seqüências, de mais de uma espécie, especialmente arranjadas, com o intuito de garantir a expressão gênica de um ou mais genes de interesse”.

É por isto que se tem o prefixo trans, o qual corresponde à além de, eis que efetivamente obtêm-se o rompimento da barreira da espécie.
Legalmente o Brasil possui a Lei n.º 8.974, de 05 de janeiro de 1995 que define a expressão engenharia genética como a atividade de manipulação de moléculas ADN/ARN recombinantes, bem como autoriza a existência destes organismos.

Necessário, para melhor esclarecimento, diferenciar da transgenia o melhoramento genético, o qual sempre existiu com a melhor competência e qualidade no Brasil, mas que simplesmente corresponde à introdução de novas variedades de plantas no ambiente, que são consideradas superiores. Esta técnica é conhecida como melhoramento genético tradicional e envolve a manipulação genética, mas não as técnicas da engenharia genética, ou seja, de reconstrução ou de rompimento da espécie.

Geneticamente o método tradicional não produz uma variedade nova que possa ocasionar mudanças em termos ecológicos. O que possibilita essas mudanças é a colocação no meio ambiente de substância ou de organismo diverso do que normalmente é colocado e que possa se transformar em um predador ou em um transformador de outras substâncias ou organismos existentes.

Mas o aspecto mais sério diz respeito à poluição genética do meio ambiente e das plantações vizinhas que optaram (livre iniciativa e liberdade de escolha) pelo método tradicional. Sério porque em decorrência da transferência natural (insetos, ar, água) de características genéticas estarão promovendo alterações, involuntárias, no meio ambiente e nas plantações situadas no arredores.

Os contrários à presente exposição alegam que não há provas de prejuízos possíveis a serem causados, mas frente aos interesses do meio ambiente ecologicamente equilibrado, do direito à vida digna (inclusive com direito à saúde), tem-se a necessidade de prevalência destes interesses. Neste aspecto deve-se utilizar os princípios da ponderação e da razoabilidade. Por outro lado, têm-se os interesses dos consumidores, os quais possuem o direito ao completo esclarecimento do que estão utilizando em sua alimentação, mas esta possibilidade não existe, nem mesmo de se mensurar as conseqüências do uso prolongado dos alimentos que possuam elementos geneticamente modificados.

Ora, o que deve prevalecer na ponderação de valores envolvidos é a precaução sobre o direito à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado frente aos interesses econômicos. O próprio Governo já ofereceu sinais de que tem conhecimento dos riscos envolvidos, quando exigiu a declaração dos interessados do Estado do Rio Grande do Sul em plantar soja transgênica.

O exercício de ponderação deve levar em consideração que em caso de dúvida a norma mais benéfica ao consumidor é que deve prevalecer.

Em sendo assim, necessário que o Ministério Público acione, em nome dos interesses coletivos e da devida proteção que tem que oferecer ao meio ambiente, o Poder Judiciário para a declaração de inconstitucionalidade da Lei de Biossegurança ou que promova, em conjunto com a sociedade, a conscientização para a necessária revogabilidade da referida lei.

5.2. A teoria do risco e a questão ambiental.

O excesso ou o mau uso de produtos químicos, de per si, já são causas suficientes para a contaminação ou degradação do meio ambiente. Mas a atualidade do desenvolvimento dos experimentos [1] científicos trazem uma nova conjuntura, que é a da poluição genética.
A poluição genética tem a possibilidade de se difundir por reprodução, reduzindo a chance de controle por eliminação da fonte do poluente e fugindo completamente ao controle, eis que pode ocorrer de forma horizontal ou vertical.
A horizontal diz respeito à propagação por insetos ou ar para outras áreas agrícolas ou de pecuária, bem como para o meio ambiente. Já a vertical afeta o solo, o subsolo e os lençóis freáticos. Especificamente na agricultura tem-se a enorme possibilidade de contaminação da agrodiversidade, assim como ocorreu com o desaparecimento do milho mexicano [2]. Além desta contaminação direta, tem-se o fato de que quando se pensa em meio ambiente deve-se pensar também em seu processo ecológico, em suma nas conseqüências das mutações sofridas no transcurso do tempo.
Os riscos inerentes no setor agrícola são efetivamente socioeconômicos, eis que podem causar o aumento da população de pragas e microrganismos resistentes, o aumento de plantas daninhas resistentes a herbicidas, a contaminação de variedades crioulas (relacionadas principalmente à subsistência dos agricultores locais), contaminação de produtos naturais como o mel, diminuição da diversidade em cultivo com o aumento da vulnerabilidade genética, dependência dos agricultores a poucas empresas produtoras de sementes e preços ainda não definidos.
Tem-se ainda uma outra situação, a dos produtores de orgânicos. Estes podem perder mercado consumidor se estiverem localizados próximos a áreas que possuam produção de transgênico, eis que o meio e principalmente a água utilizada pode ser da mesma nascente.
Para melhor visualizar a ocorrência não é necessário citar exemplos complexos, mas tão apenas pensar na seguinte situação:
“Em determinada região do país tem-se propriedades dedicadas à agricultura. Uma delas dedica-se ao plantio de soja convencional e uma outra ao plantio de soja transgênica [3]. As duas propriedades são servidas pelos mesmos rios e pela mesma cobertura vegetal. Além do que, sabe-se que a soja é uma das espécies agrícolas que mais absorve água, assim como o milho e o arroz.”

No caso, a propriedade de cultivo convencional será, naturalmente, contaminada pelo produto transgênico, ainda que para isto leve-se algum tempo. Veja-se que se fala em propriedade contaminada e não apenas na lavoura convencional. Isto porque o produto transgênico com suas características próprias afetará o solo, subsolo, rio, lençóis freáticos, cobertura vegetal, insetos e animais. Em decorrência deve-se reconhecer que não será apenas a propriedade, mas todo o meio ambiente.
Destaca-se que o próprio Governo Brasileiro, assim como organismos internacionais, enfatizaram o desconhecimento que existe quanto ao tema, inclusive determinam as legislações que o consumidor deve ser informado sob a existência de substância transgênica nos produtos colocados à venda. Ora, porque o consumidor deve ser avisado do perigo quando o produto colocado à venda já contaminou todo o meio ambiente? Onde fica a efetiva salvaguarda do direito à vida, à saúde e ao esclarecimento? Onde fica o direito dos demais proprietários a não terem as suas produções contaminadas? Onde fica o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado? Como fica a situação de que no futuro, diante da natural poluição genética, não existirão mais áreas livres dos organismos geneticamente modificados, assim como ocorreu com o milho mexicano?
As respostas a estas perguntas correspondem à omissão ou à total parcialidade dos governos frente aos interesses das multinacionais, como ocorre no Brasil [4]. Em suma a Constituição Federal está sendo absolutamente desrespeitada. Quem vai pagar a conta? Com certeza as futuras gerações em nome dos irresponsáveis de hoje.
Ao contrário da parcialidade que apresenta o governo federal brasileiro frente aos interesses das multinacionais, em detrimento do respeito à Constituição Federal e à saúde pública, deveria preocupar-se mais com a propriedade voltada para o plantio de subsistência e a uma efetiva política agrícola e agrária que objetive a sustentabilidade e a rentabilidade das atividades agrícolas.

Profa. Vanessa Iacomini - Biodireito e Biodiversidade - Aula 6

6. A INTER-RELAÇÃO DE BIODIREITO, BIOTECNOLOGIA E BIODIVERSIDADE

É de se advertir que a presente discussão não ignora os avanços técnico-científicos, pois tais contribuem significativamente para a qualidade de vida da sociedade, bem como contribuem para o combate a epidemias e até mesmo males como a escassez de alimentos. O propósito neste momento é propor uma reflexão sobre os limites da biotecnologia na experimentação humana sob o ponto de vista ético, e da proteção dos direitos humanos, como fundamento normativo para essa reflexão, contrapondo-se a voracidade da exploração econômica nesse campo.

As questões relacionadas a bioética passam a fazer parte e se incorporaram a agenda da sociedade internacional contemporânea, e nesse cenário se estabelece uma dialética quanto a utilização dos novos conhecimentos e das novas tecnologias face ao direito a vida e os limites de sua exploração econômica.

Deve-se esclarecer que a bioética representa uma transformação radical do domínio mais antigo e tradicional da ética médica, tanto que o seu sentido etimológico, denota não apenas um campo de estudo, mais a verdadeira inter-relação e um espaço de confluência com a ética e a ciência da vida, representando uma nova força no interior da medicina, da biologia, do direito, enfim da sociedade humana.

Fernando Lolas Stepke ensina que:
”O que hoje se conhece como genômica não é simplesmente uma coleção de dados e informações. É um processo de construção social de espaços semânticos, de significados, de expectativas sociais. Tanto a formulação mais habitual de seus princípios como o desenvolvimento metódico e conceptual de seus principais aspectos não indicam que se trate de um campo concluído e fechado. A ampliação da genética a uma série de aplicações até ontem imaginadas mas hoje possíveis nos recorda que a medicina moderna, mais que um conjunto de tecnologias para restabelecer a saúde, é na realidade uma prática social influenciada pela cultura, alicerce das esperanças e das utopias, núcleo de renovação das técnicas para recuperar a saúde, melhorar a vida ou aperfeiçoar o corpo e a mente. Nenhum dos chamados “avanços” deixa de mostrar a confluência de muitas racionalidades e um choque de tecnologias, desde as produtivas até as que manipulam a identidade, passando pelas tecnologias do poder e dos significados.”[1]


Considerada assim, como um novo campo que emergiu em face de grandes mudanças científicas e técnicas, a Bioética esta inter-relacionada com o Biodireito e os Direitos Humanos, fortalecendo possibilidades de melhores condições de vida, essa inter-relação deve ser interpretada como indissociável, para o objeto de compreensão de seu objeto e interpretação.

A Bioética repercute nos mais diversos campos do conhecimento humano, como a sociologia, filosofia, política pública, os estudos literários, culturais e históricos, debate que toma conta dos meios religiosos e inclusive deságua na imprensa popular e nos programas televisivos. Assim não se pode correr o risco de omitir e não estabelecer um debate que leve em conta o núcleo fundamental do direito contemporâneo, os Direitos Humanos, pois está se discutindo um direito essencialmente ligado a vida.

Acima ficou demonstrado que a bioética surgiu para humanizar a ciência médica, no entanto o que presencia-se é sua prostituição representada pela falta de ética e a busca por lucros através da ciência. Neste contexto, é possível apontar que esse fato se deve a falta de um Biodireito organizado sistematicamente e que aponte para a elaboração de normas reguladoras que sejam permeadas pelos Direitos Humanos.

Considerando-se os ensinamentos de Norberto Bobbio destaca-se a necessidade da elaboração de normas reguladoras, tendo em vista a nova geração em que vive a atual sociedade,


“(...) não é nem filosófico nem moral. Mas tampouco é um problema jurídico. É um problema cuja solução depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia até mesmo a Constituição mais evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurídica.”[2]

Ao se propor, uma inter-relação entre os temas, está se chamando a atenção da sociedade para não perder o sentido valorativo de suas próprias conquistas e porque estas devem ser regulamentadas sob o ponto de vista de uma perspectiva ética.

Tem-se diversas implicações existentes entre a ética, a bioética, o biodireito e os direitos humanos, no que tange suas particularidades, história e conseqüências no atual campo das ciências biológicas e médicas. Isto quer dizer que ao pensar o sentido teleológico destas áreas é fundamental pensar a essência de sua aplicabilidade e o seu sentido maior: a vida humana. A ética concebida filosoficamente no campo profissional imputa um conjunto de valores diretivos da ação humana. Da mesma forma a bioética face ao progresso cientifico vem através de uma perspectiva multidisciplinar, articulando campos como a biologia, a medicina, a filosofia, e finalmente o Biodireito que nasce e apresenta as normas pertinentes que definem sua aplicação jurídica.

Outra questão seriíssima que se apresenta, é a ampla lacuna e um silêncio doutrinário existente no sentido de não se estabelecer uma reflexão contextualizando juridicamente à Bioética, Biodireito e seu vínculo com os Direitos Humanos, apresentado-se uma análise isolada de cada um individualmente.

Na opinião de José Alfredo de Oliveira Baracho,

“Em todas essas atividades, ressalta-se a necessidade da ‘proteção absoluta da pessoa’, com o relevante papel dado à dignidade inerente à pessoa.’
Em todas essas manifestações, a efetivação da cidadania demanda a manutenção da igualdade e da liberdade, com a preservação dos preceitos constitucionais, das normas, diretrizes e princípios, sem desconhecer os casos difíceis e as incertezas do direito, com a segurança do garantismo, dos direitos morais e jurídicos, vistos dentro das controvérsias políticas, sobre sua seriedade, para definir, adequadamente, quem e quando deve ser obedecido”.[3]


É oportuno tal advertência face a pouca maturidade cientifica e doutrinaria da matéria: O Biodireito[4] possui aproximadamente onze anos desde sua primeira citação, na Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, em 1997, e mesmo assim o presente assunto tem-se apresentado ainda de forma dispersa e superficial, sem maiores aprofundamentos de sua formulação, importâncias e fundamentações, enquanto a ciência avança rapidamente.

Ainda que se faça todas as advertências de caráter ético, é inexorável que os temas sejam tratados sob os aspecto econômico (e para o mercado è bom que assim continue sendo), tendo em vista que devem ser realizados investimentos para que se possa obter novos produtos ou processos.

A sociedade passa por profundas mudanças, que se traduz em um pluralismo jurídico, pois são necessários um conjunto de direitos novos a serem atingidos: são novos grupos sociais, sexuais ou étnicos, novos espaços de tutela normativa e a todo instante a sociedade reclama regulamentação normativa resultado de uma verdadeira era dos direitos como pedagogicamente apontou Norberto Bobbio, uma longa caminhada da humanidade em direção a maior liberdade e maior igualdade possível, desafio dos novos direitos, especialmente do Biodireito.[5]

A Bioética constitui um crisol de valores que somente podem efetivar-se e dar respostas ao homem contemporâneo, se esses se circunscreverem e se submeterem aos comandos do Biodireito, mais de nada adianta a presença da Bioética, a presença das leis se os Direitos Humanos, à dignidade da pessoa humana forem ultrapassados.
6.1. A questão da Agricultura sustentável e a independente frente a situação econômica.
Nos mais diversos setores da economia tem-se o paradigma da prevalência do desenvolvimento econômico frente aos interesses locais, os quais visualizam principalmente o crescimento de forma sustentável e independente. Esta situação não é diferente no setor agrícola ou pecuário, nos quais as populações locais buscam a subsistência e o crescimento sustentável, ou seja, prolongado no tempo, inclusive para as futuras gerações. Enquanto que a produção agrícola como commodite objetiva acima de qualquer outro interesse a lucratividade, não se preocupando com as conseqüências das técnicas e meios utilizados.
A problemática maior e que infelizmente não tem sido discutida é que o desenvolvimento econômico do setor agrícola apenas aparenta ser sustentável, mas esta característica é momentânea, ou seja, não persistirá, atingindo, desta forma, as gerações futuras. E isso ocorrerá em decorrência das técnicas e meios utilizados.
Desde a década de 70 o setor agrícola brasileiro passou por um enorme desenvolvimento, a começar pela Revolução das Sementes, as pequenas propriedades voltadas para a subsistência transformaram-se em latifúndios que visam o uso intensivo do solo, a diversidade de culturas mudou para a monocultura, o uso de produtos orgânicos passou para o uso de inorgânicos, por conta do controle químico de pragas, cidades que tinham a maior parte da população envolvida com a agricultura viu esta ser transferida para as mãos de poucos, as sementes que eram simplesmente compradas, hoje, além do preço pela aquisição, tem-se, também, que pagar direitos de propriedade intelectual sobre as mesmas e mais recentemente, a realidade do plantio transgênico. Esta pequena enumeração demonstra que os novos agentes do setor agrícola desconsideram o que essas transformações acarretam ao ecossistema e à humanidade
A Diretora do Programa Amazônia Sustentável e Democrática, Maria Emília Lisboa Pacheco, em 2004 emitiu o relatório denominado “Em defesa da agricultura familiar sustentável com igualdade de gênero” (www.redemulher.org.br/artigo125.doc), em que enumera as principais características desta face da globalização da economia capitalista:
a)imposição de custos reais ao crédito;
b)desmonte dos serviços de assistência técnica e extensão rural;
c)terceirização da pesquisa agropecuária pelas grandes corporações da química e da biotecnologia;
d)desnacionalização do controle da base técnica agrícola;
e)privatização da política de reforma agrária; e,
f)transnacionalização da indústria de sementes.

Neste contexto surge a realidade dos transgênicos no Brasil. Frise-se que é uma realidade, eis que não houve oportunidade de discussão ou esclarecimento, mas tão somente de legalizar um ilícito inicialmente praticado no Rio Grande do Sul.
Quando se fala em agricultura sustentável fala-se em uma agricultura com base ecológica, ou seja, que aplique conceitos e princípios de manejo do meio ambiente de forma ambientalmente responsável. Deste modo, preserva-se a agricultura sustentável, o direito à alimentação, concomitantemente o direito à vida saudável e digna, bem como à preservação do meio ambiente para esta e futuras gerações.
A mesma autora citada indica as características dessa agricultura de base ecológica e automaticamente, pelo que foi visto no item anterior, com fundamento constitucional:
a)minimizar os efeitos negativos sobre o meio ambiente;
b)evitar liberação de substâncias tóxicas ou nocivas na atmosfera, no solo ou em águas superficiais ou subterrâneas;
c)preservar e recompor a fertilidade do solo;
d)prevenir a erosão e manter a saúde ecológica do solo;
e)usar água de maneira que permita a recarga dos depósitos aqüíferos;
f)melhorar a conservação e base ampliada dos conhecimentos ecológicos;
g)valorizar e conservar a diversidade biológica em ambientes silvestres e domésticos;
h)garantir igualdade de acesso às práticas e conhecimentos agrícolas adequados; e,
i)possibilitar o controle local dos recursos agrícolas.

Tem-se que é obrigação do Estado e da sociedade, diante das conseqüências negativas que impõem e podem impor, o trabalho preventivo, de recuperação e de responsabilização sobre as influências negativas do plantio transgênico sobre o meio ambiente, dentre elas a poluição genética.
O trabalho preventivo deve ser feito por meio de campanhas de conscientização sobre o que é e quais são os seus possíveis efeitos. Em outra face, deve-se trabalhar para a recuperação dos estragos já causados sobre o meio ambiente, principalmente sobre a cobertura vegetal, o solo e a água. Por último, a responsabilização daqueles que são agentes ativos da poluição genética, através principalmente do uso indiscriminado de inseticidas, herbicidas e de sementes geneticamente modificadas.
Quando se fala em poluição genética fala-se inclusive no uso indiscriminado de produtos químicos. Ocorre que sobre estes existem pesquisas suficientes para se indicar quais são os seus efeitos e como fazer para que cessem as influências negativas sobre o meio e sobre a saúde do homem. Já com a poluição genética esses estudos não são suficientes para determinar-lhe a influência, e pior, desde já pode estar o meio ambiente e as demais propriedades sendo contaminadas.
Nesta análise tem-se uma particularidade típica do Brasil, a de ignorar a normatização existente, principalmente a imposta pela Constituição Federal. Em decorrência, tem-se que o Estado é e será o maior responsável pelos prejuízos ao meio ambiente, principalmente a esfera legislativa, por autorizar, de forma absolutamente contrária ao que impõe a Carta Magna, o uso indiscriminado, sem prévio conhecimento científico de organismos geneticamente modificados – OGM e de forma obscura e omissa a sociedade.
Sob este aspecto menciona-se que nada adianta o Governo exigir dos interessados em plantar sementes geneticamente modificadas uma declaração de responsabilidade sob eventuais danos que sejam causados. Isto porque a Constituição Federal em seu artigo 225 já impôs a responsabilidade ao Estado e, solidariamente, a sociedade.
A exigência feita pelo Governo para que os interessados assinem declaração possui outro significado: o próprio Governo reconhece a existência surpeveniente de problemas, dentre eles, o da poluição genética. Uma outra constatação pode ser ainda feita: o Governo ignora a Constituição Federal e para tal conta com a omissão da sociedade e do Ministério Público.
Importante neste momento da análise verificar-se o que é efetivamente um organismo geneticamente modificado e porque pode ele causar poluição genética.

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CAPÍTULO 05

O Novo Código Civil (Lei Federal nº 10.406/2002) prevê expressamente a que os danos morais devem ser reparados. É o que estabelece o artigo 186 (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que simplesmente moral, comete ato ilícito”), combinado com o artigo 927 (“Aquele que, por ato ilícito (arts. [186 e 187], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”).
No mesmo sentido, a Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/1985) determina que as ações de responsabilidade podem ser propostas para reparar danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Art. 1º, inciso I e V). Portanto, há expressa previsão legal para a condenação do poluidor à reparação de danos morais e materiais. Doutrinariamente também já há um consenso em torno da questão, reconhecendo-se amplamente, no direito brasileiro, a obrigação do poluidor de reparar danos morais ambientais.
Portanto, basta a demonstração de que houve a prática de atos ilícitos (como a falta de licença ambiental por exemplo), bem como o desgosto, o sofrimento e a perda de qualidade de vida causado nas pessoas que estão configurados os requisitos necessários à indenização por dano moral ambiental (difuso, coletivo e individual homogêneo, conforme o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor). Das muitas contribuições doutrinárias, salta aos olhos o trabalho do Ministro José Delgado do c. STJ: “(...) corretas são as afirmações dos doutrinadores que visualizam o meio ambiente como sendo um direito imaterial e incorpóreo, voltado para proteger os interesses da coletividade. Esta, conseqüentemente, pode sofrer dano moral. Este consuma-se quando produz o efeito de instalar dor física ou psicológica coletiva, situações que determinam degradação ambiental geradora de mal-estar e ofensa aos sentimentos da cidadania”.
O dano moral ambiental difuso, causado pela perda de qualidade de vida sentida indistintamente por todos os cidadãos que vivem nas áreas afetadas por atividades impactantes (ligados Portanto por uma situação de fato), deve ser compensado mediante pagamento de indenização, a ser prudente e tecnicamente definida seja no âmbito dos estudos ambientais que embasam o processo de licenciamento ambiental, seja no seio do processo judicial mediante perícia, e o montante da indenização deve ser aplicado localmente, em respeito ao princípio da subsidiariedade.
O dano moral ambiental coletivo pode ser configurado, por exemplo, no maio ambiente do trabalho, em que empregados têm com o empregador uma relação jurídica de base e, caso sejam afetados por impactos advindos da produção, devem ser reparados.
Mas há também os danos morais ambientais individuais homogêneos, sofridos pelos impactados diretamente por atividades poluidoras. Estes costumam sofrer ainda mais com a modificação das condições naturais e suportaram uma maior porção dos danos sócio-ambientais, pois suas atividades de subsistência geralmente são atingidas de forma muito mais violenta e precisam ser compensados, para que um empreendimento que visa o desenvolvimento econômico do país não seja um fator de empobrecimento da população local, que vive no entorno do empreendimento.
Não é demais lembrar também que as ações de reparação de danos morais ambientais são regidas pelas normas processuais da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor – CDC, diplomas legais estes que, em conjunto, regulam os processos de caráter coletivo no direito brasileiro, conforme leciona o Ministro Antônio Herman Benjamin, do e. Superior Tribunal de Justiça. Assim, é oportuno lembrar o que estabelece a respeito o CDC:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (...)
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (...)
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. (...)
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. (...)
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas. (...)
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

E, no mesmo sentido, a Lei da Ação Civil Pública estabelece:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
l - ao meio-ambiente; (...)
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. (...)
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. (...)
§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (...)
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Assim sendo, o ofensor do meio ambiente deve ser condenado ao pagamento de uma indenização por dano material e moral ambiental, a ser depositado ou no Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos e, os recursos financeiros oriundos da condenação devem ser integralmente investidos na reparação local dos danos ambientais e sociais.
Por outro lado, o ofensor ambiental deve ser condenado à reparação dos danos morais ambientais individuais homogêneos sofridos pelos atingidos pela ofensa, que sofreram pesados impactos negativos em sua fonte de subsistência, em sua cultura, em suas relações de vizinhança e em sua forma de vida. É o que determina a jurisprudência do c. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DANOS AMBIENTAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. TERRAS RURAIS. RECOMPOSIÇÃO. MATAS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 476 DO CPC. FACULDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. 1. A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, ante a ratio essendi da Lei 6.938/81, que em seu art. 14, § 1º, determina que o poluidor seja obrigado a indenizar ou reparar os danos ao meio-ambiente e, quanto ao terceiro, preceitua que a obrigação persiste, mesmo sem culpa. Precedentes do STJ:RESP 826976/PR, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 01.09.2006; AgRg no Resp 504626/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.05.2004; RESP 263383/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 22.08.2005 e EDcl no AgRg no RESP 255170/SP, desta relatoria, DJ de 22.04.2003. 2. A obrigação de reparação dos danos ambientais é propter rem, por isso que a Lei 8.171/91 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos anteriores, máxime porque a referida norma referendou o próprio Código Florestal (Lei 4.771/65) que estabelecia uma limitação administrativa às propriedades rurais, obrigando os seus proprietários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. Precedente do STJ: RESP 343.741/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 07.10.2002. 3. Paulo Affonso Leme Machado, em sua obra Direito Ambiental Brasileiro, ressalta que "(...)A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos "danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade" (art. 14, § III, da Lei 6.938/81). Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva ambienta!. Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente. O art. 927, parágrafo único, do CC de 2002, dispõe: "Haverá obrigarão de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Quanto à primeira parte, em matéria ambiental, já temos a Lei 6.938/81, que instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, quando nos defrontarmos com atividades de risco, cujo regime de responsabilidade não tenha sido especificado em lei, o juiz analisará, caso a caso, ou o Poder Público fará a classificação dessas atividades. "É a responsabilidade pelo risco da atividade." Na conceituação do risco aplicam-se os princípios da precaução, da prevenção e da reparação. Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá conseqüências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações(...)" in Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros Editores, 12ª ed., 2004, p. 326-327. 4. A Constituição Federal consagra em seu art. 186 que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende, seguindo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de "utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente" (...) (STJ - REsp 745363 / PR RECURSO ESPECIAL nº 2005/0069112-7, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 18.10.2007, p. 270)

Como visto na decisão paradigmática transcrita acima, a responsabilidade pela reparação dos danos ambientais morais e materiais atinge não só quem perpetrou a ofensa, mas também quem atualmente lucra ou se beneficia de alguma forma do dano ambiental, direta ou indiretamente. Assim sendo, quem sucedeu o ofensor no empreendimento pode e deve ser responsabilizado a reparar os danos ambientais causados.
A propósito, em 2007, o c. STJ publicou outros três acórdãos que revelam bem a atual orientação jurisprudencial daquela Corte Superior na aplicação das normas ambientais. No julgamento do Recurso Especial nº 647.493, relatado pelo Ministro João Otávio de Noronha, foram decididas que as ações coletivas que visam à reparação de danos ambientais são imprescritíveis: “A ação de reparação/recuperação ambiental é imprescritível.” (publicado no DJ 22.10.2007 p. 233).
Por outro lado, até o julgamento do REsp nº 598281/MG, em maio de 2006, a e. 1ª Turma do STJ divergia internamente, deixando de reconhecer o dano moral ambiental por maioria. Mas a partir do julgamento do REsp nº 791653/RS, publicado em fevereiro de 2007, a 1ª Turma passou a reconhecer expressamente por unanimidade a possibilidade da condenação por dano moral ambiental e, assim, foi lavrado o primeiro precedente jurisprudencial dos Tribunais Superiores versando sobre dano moral ambiental:
PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REGULAR ANÁLISE E JULGAMENTO DO LITÍGIO PELO TRIBUNAL RECORRIDO. RECONHECIMENTO DE DANO MORAL REGULARMENTE FUNDAMENTADO. 1. Trata-se de recurso especial que tem origem em agravo de instrumento interposto em sede de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor de AGIP do Brasil S/A, sob o argumento de poluição sonora causada pela veiculação pública de jingle que anuncia produtos por ela comercializados. (...) O aresto pronunciado pelo Tribunal a quo, de outro vértice, reconheceu caracterizado o dano moral causado pela empresa agravante - em razão da poluição sonora ensejadora de dano ambiental - e a decorrente obrigação de reparação dos prejuízos causados à população. Daí, então, a interposição do recurso especial que ora se aprecia, no qual se alega, em resumo, ter havido violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Todavia, constata-se que o acórdão recorrido considerou todos os aspectos de relevância para o julgamento do litígio, manifestando-se de forma precisa e objetiva sobre as questões essenciais à solução da causa. Realmente, informam os autos que, a partir dos elementos probatórios trazidos a exame, inclusive laudos periciais, a Corte a quo entendeu estar sobejamente caracterizada a ação danosa ao meio ambiente perpetrada pela recorrente, sob a forma de poluição sonora, na medida em que os decibéis utilizados na atividade publicitária foram, comprovadamente, excessivos. Por essa razão, como antes registrado, foi estabelecida a obrigação de a empresa postulante reparar o prejuízo provocado à população. (...) 4. Recurso especial conhecido e não-provido (STJ – Resp nº 791653 / RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 15.02.2007, p. 218, unânime).

É preciso fazer justiça também à Ministra Eliana Calmon, que no julgamento do REsp nº 279273/SP, já havia admitido implicitamente a possibilidade da condenação por dano moral ambiental:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO POPULAR - LESÃO OU DANO AO ERÁRIO. 1. A ação civil pública subsumiu a ação popular que permaneceu importante em razão da específica legitimação para agir. 2. Âmbito da ação popular que não está limitada ao desfalque do patrimônio material. O desfalque pode ser do patrimônio paisagístico, ambiental, etc., ou do patrimônio moral. 3. Moralidade administrativa que pode ser resguardada via ação popular. 4. Recurso especial improvido (STJ, Resp nº 279273/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 19.05.2003 p. 158, unânime).

Assim sendo, e diante de todos esses arestos, pode-se afirmar sem medo de errar que ambas as Turmas da e. 1ª Seção do STJ reconhecem a possibilidade de condenação por danos morais ambientais, que têm aspectos difusos, como também individuais homogêneos.

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CAPÍTULO 06
TÍTULO

A instalação de grandes projetos de infra-estrutura no Brasil não pode ser avaliada apenas do ponto de vista estritamente dogmático, isto é, do direito vigente para regular esse processo de instalação. É necessário que se verifique o contexto político, social, econômico e ambiental que envolve esses grandes projetos.
No presente curso de especialização em direito ambiental, como o aluno participante deve ter percebido, esta tem sido uma preocupação constante: contextualizar do direito positivo.
Assim, é preciso notar que a instalação de grandes obras de infra-estrutura no país sempre foi uma política pública, pois a quase unanimidade dos serviços de infra-estrutura (saneamento, transporte, energia etc.) são serviços públicos, prestados por empresas estatais e/ou regulados por agências estatais. E não raro esses projetos são usados pelos governantes como uma bandeira política ou ainda como marketing político. Não há governante no Brasil que não participe que cerimônias de inauguração de obras, como forma de promover sua gestão.
Essa característica da política brasileira, que já foi bastante analisada pela ciência política, tem conseqüências jurídicas bastante evidentes e, a mais clara delas é o esforço dos órgãos do Poder Executivo, em especial, e dos Poderes Legislativo e Judiciário em algumas oportunidades, em facilitar o andamento dos processos institucionais, burocráticos e jurídicos necessários ao andamento dos projetos.
A partir de uma proposta em debate no seio do Executivo Federal, o presente capítulo visa identificar como são conduzidas pelos poderes constituídos (em especial o Executivo) as políticas de instalação de obras de infra-estrutura e se se verifica a ocorrência do que se convencionou chamar de estado de exceção e qual o tratamento jurídico que a questão deve ter.
Em primeiro lugar, é oportuno definir o que é estado de exceção e identificar as circunstâncias na realidade que precisam acontecer para que se constate a sua ocorrência. O estado de exceção é a resposta do Estado e do direito positivo para momentos de crise, para situações extremas em que já estejam consumados fatos que evidenciam que o direito do estado de normalidade não se mostrou capaz de regular a realidade. E, assim, para que se possa invocar o estado de exceção e suas regras exceção é preciso que se constate uma situação de fato extrema. Mas como essa situação de fato extrema é verificada? Quem di que ela está ocorrendo. São as instituições estatais que, na atual era da comunicação de massa utiliza a publicidade e propaganda para informar e conformar os cidadãos a respeito da ocorrência dessas circunstâncias. Afinal a publicidade a propaganda são o produto sociocultural que as instituições políticas utilizam para convencer os cidadãos que estão tomando providências legítimas e que estas serão capazes de solucionar a situação de crise.
Não raro, o governo utiliza a retórica do sacrifício necessário para a superação da crise, pois o objetivo é um futuro melhor, afinal se constatam fatos consumados que precisam ser regularizados, ou melhor, reconhecidos como lícitos, pois são irreversíveis.
E mais, a comunicação oficial não raro envia mensagens díspares: ao mesmo tempo em que sinaliza que há um permanente risco de crise (de oferta de energia, de transportes, de comunicações etc.), informa também que o governo dispõe de medidas institucionais (de exceção) para lidar com o problema. Logo, surgem as condições políticas suficientes e necessárias para que o direito da situação de normalidade não seja mais adequado (ou um empecilho...) para que o governo implemente suas decisões, as quais visam solucionar a situação de crise. Mas e se a comunicação social der conta de que a realidade está diante de uma crise crônica, de que a sociedade está mergulhada numa situação quase que permanente de necessidade, em que crise e normalidade praticamente se confundem?
Nessas condições, em que crise e fatos consumados servem de argumento e de justificativa para que os poderes constituídos deixem de aplicar o direito da normalidade, fica claro que o estado de exceção tornou-se a regra, como escrevem os filósofos do direito. E, assim, o estado de exceção vem se revelando muito mais como uma técnica de governo do que como uma medida extrema. Este é o diagnóstico que filósofos e cientistas políticos e economistas como Giorgio Agambem, Ulrich Beck, José Eduardo Faria e Sir John Keynes fazem.
Ou seja, constata-se uma tendência moderna de se verificar na realidade cotidiana a coincidência de emergências políticas e econômicas, a fim de que os atos de exceção passem a ser comumente utilizados. Aliás, há quem chegue a afirmar que o paralelismo já apontado entre emergência militar e emergência econômica caracteriza a política a partir do do século XX, porque tratando-a, a realidade cotidiana, como algo excepcional, justifica-se a excepcionalidade da reação.
Assim sendo, e em vista da situação de crise praticamente permanente, para o Poder Executivo decidir, importaria mais do que o respeito ao direito positivo de normalidade a obtenção de resultados expressivos no plano econômico, político e social, afinal, valorizam-se mais os fins dos que meios, preferindo-se mais o resultado, do que o modo utilizado para obtê-los.
Entretanto, a crença que é disseminada nos textos normativos, a começar pelo art. 37 da Constituição de 1988, é a de que as decisões de Governo devem ser e são tomadas conforme o direito, de acordo com o que se convencionou denominar de Estado Democrático de Direito, e a teoria do direito insiste em dizer que o princípio da legalidade expressa a idéia da lei como ato normativo supremo e irresistível a que não é oponível nenhum direito mais forte, qualquer que seja sua forma e fundamento: nem o poder de exceção do rei e de sua administração, em nome de uma superior ‘razão de Estado’. (ZAGREBELSKI, 2002, p. 24).
Em outras palavras, o que o juiz da corte constitucional da Itália, Gustavo Zagrebelski, afirma é que nem mesmo razões de Estado podem fazer com que a lei seja ignorada. Todavia, o constitucionalista brasileiro Manoel Gonçalves Ferreira Filho adverte que “(...) a organização limitativa do poder própria para momentos de normalidade é inadequada para períodos de grave crise” (FERREIRA FILHO, 1990, p. 33).
Isto é, para poder atingir seus objetivos políticos, os poderes constituídos (e em especial o Executivo) simplesmente ignoram o direito posto e lançam mão de atos de exceção. Em outras palavras, estes atos de exceção são a “resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos” (AGAMBEN, 2004, p. 12). causados por uma crise que combina elementos econômicos, sociais ou militares.
Nestas condições, pode-se dizer que o que os governos realmente enfrentam é uma crise de governabilidade, a qual seria:
(...) a capacidade que um governo tem de ser obedecido sem precisar violentar as regras do jogo democrático e sem que qualquer eventual ameaça de ruptura da ordem constitucional por grupos ou atores descontentes exija, para sua neutralização e posterior enquadramento, a supressão das garantias e das liberdades estabelecidas por essa mesma ordem (FARIA, 1993, p. 20).
E, ao invés de buscar resolver seus problemas por meio de mecanismos mais democráticos, como a participação direta, o Estado que se afirma como democrático prefere lançar mão dos atos de exceção. Aliás, “é importante não esquecer que o estado de exceção moderno é uma criação da tradição democrático-revolucionária e não da tradição absolutista” (AGAMBEN, 2004, p. 16). E, por incrível que pareça, “a teoria do estado de exceção não é de modo algum patrimônio exclusivo da tradição anti-democrática” (idem), mas sim é uma medida de defesa do chamado Estado Democrático de Direito e, mais, “aceita por todas as forças políticas” (idem) sejam elas de direita, sejam de esquerda.
Portanto, deve-se atentar para o fato de que: “é falsa a suposição segundo a qual a (...) [medida de exceção] é praticada em defesa da sociedade. Ela é instrumento do Estado, não da lei. Pertence ao episódio fugaz do poder dos governantes e da noção que eles têm do mundo, e sobretudo de seus povos. Oficiais-generais, ministros e presidentes recorrem à (...) [medida de exceção] como medida de defesa do Estado enquanto podem se confundir com ele. Valem-se dela, em determinados momentos, contra determinadas ameaças, para atingir objetivos específicos”. (GASPARI, 2002, p. 25).
E, com fundamento no argumento da defesa do Estado, os políticos que ocupam o governo sentem-se à vontade para manejar as medidas que bem lhe aprouverem, pois: “a partir da complexidade dos inúmeros problemas que precisam ser equacionados de modo congruente por esses políticos, os códigos, as leis e até a própria ordem constitucional parecem ser vistos não propriamente como um ‘frame’ institucional, que fornece as ‘regras do jogo’ (...), mas sim como um mero recurso de poder à disposição (...), por meio do qual implementam e executam decisões sempre justificadas em nome de um equilíbrio apresentado como sendo de ‘interesse público’” (FARIA, 1993, p. 11).
Em outras palavras, o interesse público é invocado automaticamente e aparece como se fosse uma expressão auto-evidente, que dispensaria os poderes constituídos de explicar por que em dada circunstância se constata o interesse público. Esse raciocínio tem uma “lógica é elementar: o país está acima de tudo, portanto tudo vale contra aqueles que o ameaçam”” (GASPARI, 2002, p. 17).
Nessas circunstâncias o Judiciário deixa de lado sua função constitucional e age com um órgão destinado a fundamentar, a encontrar razões suficientemente convincentes para as decisões tomadas pelo Executivo. Isso evidencia “uma das características essenciais do estado de exceção – a abolição provisória da distinção entre poder legislativo, executivo e judiciário – [que] mostra, aqui, sua tendência a transformar-se em prática duradoura de governo” (AGAMBEN, 2004, p. 19). Em outras palavras, “isso significa que o princípio democrático da divisão dos poderes hoje está caduco” (idem).
Diante disso, pode-se afirmar que o que o Estado de exceção faz, fundado em razões econômicas, sociais ou militares, e sob a justificativa de cumprir com seus objetivos políticos estabelecidos na Constituição, é paulatinamente erodir a própria ordem constitucional. Essa é a opinião do sociólogo do direito José Eduardo Faria: “(...) as conseqüências de uma ‘razão econômica’ que, situada fora do domínio das determinações políticas e deixada sem um efetivo controle constitucional, conduziria à progressiva erosão do Estado de Direito e, por conseguinte, à substituição do regime democrático-representativo por um regime burocrático-autoritário” (FARIA, 1993, p. 10).
Em outras palavras: “as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituição democrática, são aquelas que levam à sua ruína” (AGAMBEN, 2004, p. 20). E este é um paradoxo que não se pode ignorar. Afinal, essa situação que caracteriza o Estado de exceção, como uma situação em que os poderes constituídos lançam mão de atos desamparados pelo direito positivo evidencia que há um vácuo, onde o direito não alcança por força da conjuntura política. Por isso é que esse autor conclui que o estado de exceção apresenta-se com a forma legal daquilo que não pode ter forma legal. Pois, neste caso: “(...) o direito tenderia a se converter em um mero instrumento de poder; isto é, tenderia a ser relativizado em sua generalidade abstrata por critérios de oportunidade e interpretação, perdendo, em função de sua validade formal, sua capacidade de legitimar o processo de formulação, implementação e execução das políticas governamentais” (FARIA, 1993, p. 13).
Assim sendo: “O estado de exceção apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictícia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existência da norma e sua aplicabilidade à situação normal. A lacuna não é interna à lei, mas diz respeito à sua relação com a realidade, à possibilidade mesma de sua aplicação. É como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicação e que, em caso extremo, só pudesse ser preenchida pelo estado de exceção, ou seja, criando-se uma área onde essa aplicação é suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor” (AGAMBEN, 2004, p. 48-49).
Entretanto, o direito não apresenta essa lacuna, essa fratura, que permite ao Governo simplesmente desconsiderá-lo. Não há uma autorização em lugar algum para que um Governo, no Estado Democrático de Direito, frature o direito para praticar atos de exceção. O que leva os agentes que ocupam o Governo a praticar esse atos, ou melhor, a “condição necessária para a eficácia da burocracia da (...) [exceção] é a recompensa funcional, tanto através das promoções convencionais com das gratificações que esse mundo (...) engendra” (GASPARI, 2002, p. 25-26).
Em outras palavras, o que leva ao Estado de exceção é a mera conveniência dos governantes de plantão, quando estes enfrentam resistência política, isto é, quando estão diante da ameaça de “(...) uma crise de hegemonia [que se] traduz [n]a perda da capacidade de direção política e ideológica por parte dos grupos dominantes ou prevalecentes num dado sistema social” (FARIA, 1993, p. 39).
E, por força disso: “o estado de exceção, hoje, atingiu exatamente seu máximo desdobramento planetário. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito” (AGAMBEN, 2004, p. 131).
Assim, o que os poderes constituídos fazem é dizer que aplicam o direito mas por meio de medidas de exceção, cuja justificativa é uma conjuntura de crise econômica, social ou militar que, em verdade, não tem uma objetividade tão evidente que não permita que se conclua que ela, a crise, não existe. De fato, a noção de crise é algo extremamente subjetivo:
Mas a aporia máxima, contra a qual fracassa, em última instância, toda teoria do estado de necessidade, [talvez] diga respeito à própria natureza da necessidade, que os autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como uma situação objetiva. Essa ingênua concepção, que pressupõe uma pura factualidade que ela mesma criticou, expõe-se imediatamente às críticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juízo subjetivo e que necessárias e excepcionais são, é evidente, apenas aquelas circunstâncias que são declaradas como tais.
Desse modo, o Estado de exceção em que se vive, em especial nos momentos de se tomar a decisão de se instalar ou não grandes obras de infraestrutura como medidas macroeconômicas anti-cíclicas é, em verdade, justificado por uma tautologia. Afinal, o Governo proclama e anuncia, por meio da mídia, a ameaça do subdesenvolvimento e, assim, declara (e ele mesmo atesta) que existe uma situação de crise que ele assegura que é objetiva, real e presente.
Com base nisso, o Estado emite atos de exceção, em desconformidade com o direito, mas mesmo assim alega estar almejando seus propósitos básicos previstos genericamente no próprio direito... Por isso há quem conclua que “os conflitos gerados na iminência de crises decorrem menos dos recursos momentaneamente escassos, que das condições jurídico-políticas específicas de regulação e das formas culturais de apropriação de recursos subjacentes” (CARMO, 2005, p. 18).
É na esteira de tudo isso que o Ministro Mangebeira Unger propôs recentemente um novo procedimento de licenciamento ambiental das obras de infraestrutura projetadas para a Amazônia e que vêm enfrentando uma maior resistência por parte dos ambientalistas:
Brasília, ___ de dezembro de 2008.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
1 - Submeto à consideração de Vossa Excelência a anexa proposta de Decreto Presidencial, que estabelece procedimento extraordinário para o licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal, integrantes do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC), consideradas estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional.
2 - O licenciamento ambiental é hoje pré-requisito para a instalação de obra ou atividade causadora de significativa degradação do meio ambiente. Para obras de grande impacto ambiental, como as de infra-estrutura logística, o processo de licenciamento inicia-se com a elaboração de um estudo prévio de impacto ambiental (EIA/RIMA), atendendo ao dispositivo no inciso IV do § 1° do art. 225 da Constituição Federal.
3 - O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, é o responsável pela expedição da Licença Prévia, da Licença de Instalação e da Licença de Operação, em diferentes momentos do cronograma de planejamento e execução dos investimentos.
4 - No entanto, apesar de o Decreto n° 99.274/1990, que regulamenta a Lei n° 6.938/1981, prever no art. 16, § 1°, que, nas atividades de licenciamento "deverão ser evitadas exigências burocráticas excessivas ou pedidos de informações já disponíveis", o processo de licenciamento ambiental brasileiro padece de inadequações administrativas que não garantem maior qualidade ambiental às obras, mas oneram e atrasam os investimentos.
5. As obras estratégicas de infra-estrutura logística são hoje aspiração de todos os segmentos da sociedade amazônica, que não vê como incompatíveis a mobilidade e a conservação do bioma. É preciso que o licenciamento ambiental seja mais eficaz e tenha mais qualidade, mas que não onere, de forma injustificada, as expectativas regionais de desenvolvimento.
6. É importante destacar que a proposta de um procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para as obras de infra-estrutura logística consideradas estratégicas não interfere nas etapas de licenciamento já estabelecidas pelos órgãos competentes.
7. A proposta aqui apresentada pretende acelerar a tramitação do licenciamento ambiental dessas obras que beneficiam milhões de pessoas na região mais carente de investimentos de infra-estrutura do país.
8. A competência pela definição das obras estratégicas de infra-estrutura logística na Amazônia será do Comitê Gestor do PAC (CGPAC), instância responsável por definir as medidas de estímulo ao investimento privado e ampliação dos investimentos públicos em infra-estrutura.
9. Estas, Senhor Presidente, são as razões que me levam a submeter esta proposta ao elevado juízo de Vossa Excelência, acreditando que, se aceita, estará contribuindo para a solução de problema fundamental para nosso país.Respeitosamente,ROBERTO MANGABEIRA UNGER
Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos
DECRETO nº _____, DE __ DE ______ de 2008
Dispõe sobre procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para obras de infra-estrutura logística do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) na Amazônia Legal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição,
DECRETAArt. 1º O licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal, definidas como estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional pelo Comitê Gestor do Programa de Aceleração do Crescimento (CGPAC), observará as disposições deste Decreto.
Art. 2º Em até 3 (três) meses da data de publicação deste Decreto, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) estabelecerá o procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para as obras definidas nos termos do artigo anterior.
Art. 3º O licenciamento ambiental das obras definidas no artigo 1º deverá ser decidido pelos órgãos competentes no prazo de até 4 (quatro) meses respeitadas todas as exigências legais, inclusive a análise do estudo prévio de impacto ambiental.
Parágrafo único. O prazo mencionado no caput será contado da data do protocolo do pedido da licença.
Art. 4º A instituição responsável pelo licenciamento ambiental deverá notificar os órgãos competentes para manifestações, nas situações sujeitas a regime jurídico especial, tais como unidades de Conservação, terras indígenas, sítios de valor histórico e arqueológico, dentre outras.
§ 1° Os órgãos competentes deverão se manifestar no prazo máximo de 30 (trinta) dias.
§ 2° Expirado o prazo sem manifestação do órgão competente, será presimida a ausência do óbice ao prosseguimento do processo de licenciamento ambiental extraordinário.
Art. 5° É obrigatória a realização de audiência pública prevista em regulamentação expedida pelo CONAMA, com o objetivo de garantir a participação da sociedade civil e conferir publicidade ao processo de licenciamento ambiental.
Art. 6° Deverá ser aplicado este procedimento extraordinário às obras definidas no art. 1° que já se encontrarem em processo licenciamento ambiental na data de publicação da resolução do CONAMA.
Art. 7° O Decreto n° 6.025, de 22 de janeiro de 2007, que instituiu o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC - e seu Comitê Gestor, passa a vigorar acrescido do art. 2° - A:
"Art. 2°-A. Compete ao GGPAC definir, por decisão fundamentada, as obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional".
Art. 8° Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,___de___ de 2008;
187° da independência e 120° da República.

De fato, essa proposta apresenta uma semelhança sinistra com o Ato Institucional nº 1 de 1964 que instituiu a aprovação de projetos de lei de iniciativa do Executivo pelo decurso de prazo, para que a Ditadura não fosse contida pelo Congresso Nacional. Agora, o que pretende o Ministro Mangabeira Unger é a expedição de licenças ambientais também pelo simples decurso de prazo, deixando de lado claramente os princípios da prevenção e da precaução em nome do desenvolvimento da infra-estrutura. Assim como o jogo democrático do Congresso era considerado mera burocracia pela Ditadura, o licenciamento ambiental infelizmente também é assim entendido pelo Ministro Mangabeira Unger.
Mas e o STF? Como tem julgado essas situações em que o direito parece não ter eficácia, apesar de estar vigente? É importante transcrever um trecho da decisão proferida na ADIN nº 3489/SC que exprime o sentimento do Tribunal Pleno do e. STF:

(...) EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. (...) 2. Existência de fato da agregação da faixa de terra ao Município de Monte Carlo, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: o desmembramento de parte de Município e sua conseqüente adição a outro. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. O desmembramento e integração da localidade de Vila Arlete objeto da lei importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento do desmembramento de gleba de um Município e sua integração a outro, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. (...).

O regime de exceção que o Ministro Mangebeira Unger pretender criar para o licenciamento de obras na Amazônia é, portanto, inconstitucional porque não visa regularizar uma situação fática já consolidada e excepcional, mas sim pretende abrir uma brecha no ordenamento jurídico, o que não é tido como aceitável pelo e. STF.

Prof. Rafael Filippin - Inovaçòes do Direito Ambiental - Aula 1

Inovações do Direito Ambiental
Prof. Rafael Filippin
Capítulo 1
Incorporação de instrumentos jurídico-econômicos ao lado dos mecanismos de comando e controle ambiental

Abertura do capítulo:

A legislação ambiental brasileira apresenta uma série de institutos jurídicos de política e gestão ambiental que equipam o Estado com ferramentas para controlar as atividades particulares, ao mesmo tempo em que permitem aos agentes econômicos algumas alternativas para o cumprimento dos preceitos e padrões ambientais. Esses institutos jurídico-ambientais são chamados de instrumentos econômicos e de mecanismos de comando e controle.


O objetivo deste capítulo é mostrar, aos participantes do nosso curso de especialização em Direito Ambiental, os principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, os quais estão positivados na Lei Federal nº 6938/1981 e em algumas outras leis vigentes no Brasil, bem como classificá-los e contextualizá-los, isto é, durante a exposição faremos uma análise profunda desses instrumentos, analisando suas raízes e verificando como são empregados na realidade pelas autoridades ambientais brasileiras.
Para início de conversa, é preciso diferenciar os instrumentos em dois grandes grupos básicos: ferramentas de comando e controle (C&C) e instrumentos econômicos (IE). Mas é preciso prestar atenção, porque essa diferenciação não quer dizer necessariamente que se um instrumento é econômico (IE), por exemplo, então ele se refere apenas à concretização do princípio do poluidor-pagador. Não, não necessariamente.
Os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente são institutos jurídicos criados por regras que têm como fundamento de validade os princípios básicos do direito ambiental: o princípio da prevenção e o princípio do poluidor-pagador. Todavia, é necessário lembrar que ambos os princípios mencionados são como gêmeos siameses, ou ainda como as duas faces de uma mesma moeda. Por quê? Porque é fato que a adoção de uma ou outra posturas (mais ou menos precavida) importa em custos (econômicos) maiores ou menores para quem toma essa decisão.
Num sistema de livre iniciativa, como é o brasileiro (conforme o art. 170 da Constituição de 1988), quase toda atividade humana é mensurada ou mensurável em dinheiro. Não é novidade para ninguém que os tribunais brasileiros arbitram valores pecuniários para praticamente toda e qualquer lesão a bem ou a direito que uma pessoa possa sofrer. A perda de um membro, de um órgão, de um sentido, de uma capacidade, de um ente querido é mensurada nas ações de reparação de danos com muita objetividade. Ou seja, até para o valor da vida humana o direito tem que dar uma resposta.
Portanto, o mesmo raciocínio é utilizado para a adoção de posturas mais ou menos precavidas, que podem evitar mais ou menos a possibilidade de ocorrerem danos ao meio ambiente. Posturas mais precavidas tendem a ser mais dispendiosas que as menos precavidas. Assim, ao se adotar e implementar um instrumento de prevenção de danos ambientais também se está, de certo modo, implementando-se o princípio do poluidor pagador.
Essas considerações iniciais são importantes, pois é preciso que o participante do nosso curso de especialização tenha em mente todo o tempo que os institutos do direito ambiental são ferramentas de implementação dos princípios em conjunto e não de apenas um deles separadamente.
Assim sendo, tanto as ferramentas de C&C, quanto os IE são institutos do direito ambiental voltados à realização dos princípios da prevenção e do poluidor-pagador. E mais, ambas as categorias de instrumentos têm a função de fazer com que os agentes econômicos passem a gerir e a ser responsabilizados pelos efeitos que suas atividades causam ao ambiente e à sociedade em geral.
Em outras palavras, ferramentas de C&C e IE são os institutos jurídicos disponíveis à gestão dos chamados custos sócio-ambientais. Aliás, a própria noção de custo sócio-ambiental é algo que vem sendo amadurecido, na medida em que os recursos naturais paulatinamente têm deixado de ser encarados como bens livres, res nullius, cuja apropriação pode se dar por qualquer um, em qualquer tempo e de qualquer modo.
Num primeiro momento, a apropriação dos bens da natureza foi feita pelos agentes econômicos como se fossem bens livres e, como não precisavam pagar por eles ou para preservá-los, estes bens livres não entravam na contabilidade do produto final, embora fossem apropriados para o uso individual. Esta apropriação dos recursos naturais se dá de duas maneiras: ou por meio da retirada de matérias primas do ambiente para consumo ou posterior transformação, ou por meio do lançamento de rejeitos ou sobras do processo produtivo no ambiente, como sendo o seu depósito final.
Nessas duas maneiras há a apropriação dos recursos ambientais, não propriamente por meio da aquisição do direito de propriedade sobre as coisas que integram o ambiente, pois o sentido do termo “apropriação” utilizado aqui é genérico, ou melhor, da ação concreta de um sujeito sobre um objeto, negando o seu uso aos demais sujeitos. E não é de se estranhar que essa apropriação se dá de modo desproporcional. Isto é, alguns agentes econômicos se apropriam de uma maior quantidade de recursos naturais do que outros, o que evidencia que existe o que se pode chamar de injustiça ambiental na distribuição desses recursos entre os membros da sociedade.
E até muito recentemente a prática corrente era de se promover a apropriação sem que se valorasse ou contabilizasse a quantidade de recursos naturais apropriados durante o processo de produção (seja pela retirada de matérias primas, seja pelo lançamento de rejeitos). Essa prática tem como conseqüência o fenômeno denominado pela ciência econômica de “externalidade negativa”, ou “deseconomia”, pelo qual os agentes de mercado não assumem para si as conseqüências da apropriação dos recursos naturais, de modo a fazer com que os custos sócio-ambientais dessa apropriação sejam impostos à sociedade em geral. E, neste particular é preciso notar que as camadas mais vulneráveis da sociedade sofrem mais diretamente com a externalização desses custos sócio-ambientais, o que também caracteriza o conceito a injustiça ambiental.
Identificado os contornos do fenômeno da externalidade, é preciso então exemplificá-lo e, exemplos de externalidades negativas são inúmeros, principalmente aqueles de cunho ambiental: a degradação ou a exaustão de recursos naturais não renováveis, a liberação no ambiente de substâncias que prejudicam a saúde humana, a modificação dos ciclos naturais dos quais dependem outros setores da economia, dentre outros. De modo resumido, a externalidade é, portanto, um efeito do processo econômico sobre o ambiente e a sociedade que não é contabilizado, não é internalizado na contabilidade do empreendimento que a criou, seja porque não há a obrigação de se fazer isso, seja porque não há a devida fiscalização para que essa internalização ocorra.
No caso do direito brasileiro, onde há positivados na legislação os princípios da prevenção e do poluidor-pagador, as externalidades acontecem por falta de fiscalização e de implementação dos institutos jurídicos e, assim, os agentes econômicos acabam apenas contabilizando os lucros enquanto externalizam os custos ambientais, suportados pela sociedade em geral e, em especial, pelas comunidades mais frágeis do ponto de vista sócio-econômico. Enfim, quando não se implementam os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, privatiza-se o lucro enquanto que se socializa o prejuízo.
E, o primeiro economista que abordou a questão foi Arthur Pigou, que ainda no início do Século XX introduziu o conceito de externalidade ambiental e reconheceu a necessidade da internalização econômica desses efeitos na contabilidade dos agentes econômicos. E uma primeira forma de se promover essa internalização é reavaliar a noção de bens livres, que são classificados pelo direito brasileiro como sendo bens públicos de uso comum que, por definição, são de livre acesso, ou melhor, qualquer cidadão pode ter acesso a eles, desde que o faça conforme o regime jurídico vigente.
Entretanto, o que era visto bem público de uso comum passa a ser encarado como bem difuso, dado que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, define o ambiente com sendo “bem de uso comum do povo” o qual deve ser “equilibrado ecologicamente”. Portanto, garante a todos, de modo difuso, que o uso do ambiente se dê de modo ecologicamente equilibrado. E, assim, está claro que na vigência da nossa Constituição não há mais como nenhum agente econômico encarar os recursos naturais como bens livres e pratique a externalização de seus custos sócio-ambientais.
Entretanto, não é porque está escrito na Constituição que, automaticamente, os agentes de mercado tomem providências para usar os recursos naturais de modo equilibrado. De fato, diante da constatação de que o mercado não age automaticamente de modo a respeitar o equilíbrio ecológico e, conseqüentemente, os teóricos da economia ambiental formularam, basicamente, duas formas distintas de promover a sua internalização.
A primeira delas leva em consideração o modelo idealizado por Arthur Pigou, pelo qual o Estado se apresenta como o corretor das distorções causadas pela escolha individual dos agentes econômicos por meio de mecanismos de C&C.
A segunda delas, fundada no pensamento de Ronald Coase, que é considerado o pai da análise econômica do direito, parte do princípio de que tudo que não pertence a ninguém é usado por todos sem muita preocupação com a sua conservação, por isso, os bens ambientais têm que ter titulares, ou melhor, têm que ser divididos para que haja quem cuide deles e, assim, os problemas da escassez dos recursos naturais seriam sempre geridos através do regime de propriedade, afinal, um usuário de um recurso, na medida em que ele se torne escasso, procurará geri-lo para seu próprio proveito de modo a não ficar sem ele.
E, além da atribuição da propriedade, o modelo liberal prevê que a internalização se dá também por meio da precificação dos recursos naturais, isto é, por meio da atribuição de um valor pecuniário, em moeda, aos recursos naturais. E as externalidades negativas, por sua vez, deveriam ter preços negativos, por significarem uma perda de utilidade, ou seja, ao mesmo tempo em que se atribui a propriedade (ou de direito de uso exclusivo, que na prática é a mesma coisa) ao recurso natural, é preciso acompanhá-la da precificação, inclusive das externalidades, uma vez que se reconhece a escassez do recurso natural.
Em outras palavras: no momento em que se reconhece que escassez dos bens ambientais, reconhece-se também a sua apropriação desproporcional no seio da sociedade, o que gera conflitos oriundos dessa escassez, o que faz com que passem a ser valiosos e seja necessária a sua precificação, com vistas a fazer com que quem se apropria pague um valor justo por isso.
De um modo um pouco mais simples, o objetivo da precificação é fazer com que o processo econômico continue a ser produtivo, mantendo-se o equilíbrio ecológico, pois um preço terá que ser pago para que a apropriação dos recursos naturais não implique em uma socialização dos prejuízos. Desse modo, é preciso que sejam cobradas as chamadas “taxas positivas de desconto”, que na verdade podem ser consideradas como um preço a ser cobrado dos agentes econômicos para que possam fazer uso dos recursos naturais, como se estivessem indenizando a falta desses mesmos recursos para os outros usuários e para as futuras gerações, que eventualmente podem utilizar os ativos financeiros acumulados a partir dessas “taxas de desconto positivas” para encontrar uma saída tecnológica para a falta dos recursos naturais.
Entretanto, esse preço não pode apenas refletir a utilidade do recurso natural para o mercado, uma vez que deve incorporar todos os valores (éticos, morais, políticos, sociais, étnicos, culturais, estéticos, paisagísticos etc.) que estão envolvidos quando se faz a opção de usar um recurso natural. Portanto, a adoção de um modelo exclusivamente liberal de gestão das externalidades e de valoração dos recursos naturais é criticada, pois promove a progressiva coisificação do ambiente natural, que era dotado antes de vários significados simbólicos (culturais, estéticos, religiosos etc.).
De qualquer modo, o fato é que a natureza fornece produtos e serviços ao processo econômico, bem como outros valores culturais à sociedade, sejam eles contabilizados ou não, pois a natureza não exige pagamento por seus serviços. O problema é que a não contabilização dos serviços ambientais mencionados acima acarreta um ganho econômico para uns e um prejuízo para todo o resto. Ou seja, na prática, os recursos naturais são privatizados todos os dias, sem que a sociedade receba qualquer compensação por isso, configurando uma espécie de “enriquecimento sem causa” de quem os utiliza.
Assim, o uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa o recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, quase que confiscando o direito alheio.
O que é possível se fazer então? Proibir o uso de recursos naturais? É impossível. Atribuir-lhes propriedade e valor financeiro, desconsiderando-se os valores sociais? É inaceitável. Qual é a alternativa então? Este certamente é um problema de difícil equacionamento, mas as saídas estão na necessária incorporação de novas variáveis qualitativas no cálculo econômico, introduzindo-se também a manutenção da sanidade física e psíquica dos indivíduos, bem como dos valores sociais de suas comunidades no rol de benefícios a serem alcançados pela prática econômica, além daqueles proporcionados pelo simples consumo de bens no mercado. E, para que isso aconteça, o modelo intervencionista de Pigou é apontado como razoavelmente adequado à tarefa, pois sempre que os recursos econômicos apresentarem características de bens públicos (ou difusos) ou a sua utilização causar externalidades à sociedade em geral, a solução mais conveniente é a ação do poder público.
Isto é, por meio de mecanismos de comando e controle (C&C), tais como o zoneamento de áreas conforme suas vocações, o planejamento das atividades no longo prazo, a emissão de licenças conforme os planos e os zoneamentos, o estabelecimento de padrões mínimos e máximos dentre outros, o Estado pode impor aos agentes de mercado restrições ao uso dos recursos naturais que levem em consideração os valores culturais, estéticos, religiosos, morais etc. da sociedade em geral, além de impor padrões ambientais que os obriguem a limitar suas externalidades, ao mesmo tempo que garantem o acesso aos recursos a um maior número de pessoas.
Todavia, é preciso lembrar que este modelo intervencionista também tem suas limitações. A história brasileira mostra que a excessiva burocratização dos procedimentos, a corrupção de alguns agentes públicos, a falta de recursos orçamentários (ou o seu mal uso), o despreparo técnico dos profissionais, dentre outros fatores fazem com que a adoção pura a simples de mecanismo de C&C, por si só, não seja eficaz para a consecução da Política Nacional do Meio Ambiente.
Assim, o que as legislações mais recentes, que têm por objeto regular o acesso aos recursos naturais, estão fazendo é incluir no rol de mecanismos de C&C outros instrumentos, com função nitidamente econômica, como as compensações ambientais (físicas ou pecuniárias) pelo uso de recursos naturais.
Por isso, a adoção de IE acompanhados de mecanismos de C&C parecer ser suficiente para realizar a internalização dos custos sócio-ambientais na contabilidade dos agentes de mercado. Afinal, ao precificar o valor de uso direto do recurso natural, sem se esquecer de compensar-se os demais valores sociais e culturais envolvidos no uso desses recursos naturais, obriga-se o agente econômico a adotar posturas de prevenção adicionais, com vistas a resguardar os demais interesses da sociedade em geral.
Assim, a partir desse modelo misto (que leva em consideração aspectos intervencionistas e liberais), a ação do Estado se concentra em dois momentos distintos, mas complementares: o da tomada de decisão de se usar ou não um dado recurso natural para certa finalidade e, no caso de se optar pela primeira hipótese, há compensação econômica, além do respeito aos padrões mínimo e máximos de uso, que levam em consideração valores ecológicos, culturais, religiosos, paisagísticos etc.
Certamente que esta fórmula não é a ideal, pois o sistema organizado assim sofrerá com os problemas dos dois modelos ao mesmo tempo (o de Coase e o de Pigou). Ou seja, a burocracia conviverá com a progressiva invasão do privado sobre o público, mas a conjugação de ambos aparenta ser pouco melhor do que o uso dos dois sistemas em separado.
Todavia, o que pode realmente fazer com que o casamento de ambos os modelos tenha melhores resultados é a participação efetiva da sociedade destinatária das políticas públicas. Enfim, o fato é que os seres humanos vão continuar usando o ambiente para suas atividades econômicas e nada indica que deixarão de usar. Portanto, diante do fato inexorável de que continuarão usando, a despeito de tudo de ruim que isso implica para o ambiente e para os próprios seres humanos (e em especial para aqueles destituídos de poder político e econômico), o fato é que quem usar deve ser controlado e, pelo menos, deve compensar a sociedade pelo uso dos recursos comuns, o que se dá pela aplicação dos instrumentos (econômicos e de comando e controle) da Política Nacional do Meio Ambiente.
Por ocasião da entrada em vigor da Lei Federal nº 6938/1981, o rol dos instrumentos era o seguinte:

Art 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:
I - o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;
II - o zoneamento ambiental;
III - a avaliação de impactos ambientais;
IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;
VI - a criação de reservas e estações ecológicas, áreas de proteção ambiental e as de relevante interesse ecológico, pelo Poder Público Federal, Estadual e Municipal;
VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;
VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;
IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.

Percebe-se, claramente, a partir da leitura desses dispositivos, que haviam sido instituídos apenas mecanismos de C&C em 1981, como instrumentos de gestão pública ambiental. Apesar de se poder atribuir, hodiernamente, efeitos econômicos a cada um desses instrumentos mencionados nos incisos do art. 9º, em vista da aplicação do princípio do poluidor-pagador, é certo que esses instrumentos foram criados apenas como balizas à atuação dos agentes econômicos e como ferramentas de intervenção do Poder Público nas atividades privadas.
Aliás, a Lei Federal nº 7804/1989, que incluiu mais alguns itens e modificou o inciso VI, seguiu a mesma linha:

Art. 9º (...) VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; (...)
X - a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA;
XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes;
XII - o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais.

Todavia, a Lei Federal nº 6938/1981 foi novamente emendada pela Lei Federal nº 11.284/2006, que incluiu o inciso XIII no art. 9º, bem como introduziu o art. 9º-A e, assim, o texto legal passou a apresentar mais a seguinte redação:

Art. 9º (...) XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros.
Art. 9º A. Mediante anuência do órgão ambiental competente, o proprietário rural pode instituir servidão ambiental, pela qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente, a direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais existentes na propriedade.
§ 1o A servidão ambiental não se aplica às áreas de preservação permanente e de reserva legal.
§ 2o A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão instituída em relação aos recursos florestais deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal.
§ 3o A servidão ambiental deve ser averbada no registro de imóveis competente.
§ 4o Na hipótese de compensação de reserva legal, a servidão deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.
§ 5o É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.

Ou seja, a versão vigente atualmente da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente traz expressamente a menção aos IE ao lado dos mecanismos de C&C, mantendo a postura inspirada no modelo de Pigou, de atribuir ao Poder Público as prerrogativas de intervir na atividade privada, no entanto permitindo que os agentes de mercado tenham à mão instrumentos para realizar negócios jurídicos de conteúdo nitidamente ambiental, conforme o modelo de Coase.
Quer dizer, a realização de contratos de compensação de reserva legal em áreas de servidão ambiental são possibilidades dadas aos agentes econômicos de realizar negócios jurídicos com vistas à satisfação de normas jurídico-ambientais fiscalizadas pelo Poder Público. Ou ainda, esses negócios jurídico-ambientais possibilitados pelos IE são uma forma de fazer com que o próprio mercado encontre uma saída, mediante transações financeiras supervisionadas pelo Estado, para compensar suas externalidades.
Os dispositivos legais contidos no inciso XIII, do art. 9º e no art. 9ºA, que permitem os negócios com servidões ambientais, são complementados pelos contidos no Código Florestal (Lei Federal nº 4771/1965), emendado pela Medida Provisória nº 2.166-67/2001 e pela Lei Federal nº 11.428/2006:

Art. 44. O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente:
(...)
III - compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
(...)
§ 4o Na impossibilidade de compensação da reserva legal dentro da mesma micro-bacia hidrográfica, deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III.
§ 5o A compensação de que trata o inciso III deste artigo, deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou reserva legal, ou aquisição de cotas de que trata o art. 44-B.
§ 6o O proprietário rural poderá ser desonerado das obrigações previstas neste artigo, mediante a doação ao órgão ambiental competente de área localizada no interior de unidade de conservação de domínio público, pendente de regularização fundiária, respeitados os critérios previstos no inciso III do caput deste artigo.
Art. 44-A. O proprietário rural poderá instituir servidão florestal, mediante a qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão ou exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área com vegetação de preservação permanente.
§ 1o A limitação ao uso da vegetação da área sob regime de servidão florestal deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.
§ 2o A servidão florestal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, após anuência do órgão ambiental estadual competente, sendo vedada, durante o prazo de sua vigência, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.
Art. 44-B. Fica instituída a Cota de Reserva Florestal - CRF, título representativo de vegetação nativa sob regime de servidão florestal, de Reserva Particular do Patrimônio Natural ou reserva legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais estabelecidos no art. 16 deste Código.
Parágrafo único. A regulamentação deste Código disporá sobre as características, natureza e prazo de validade do título de que trata este artigo, assim como os mecanismos que assegurem ao seu adquirente a existência e a conservação da vegetação objeto do título.

Pelo contido no texto legal transcrito acima percebe-se que a intenção da modificação realizada no Código Florestal neste início de Século XXI é justamente a de permitir aos particulares alternativas para o cumprimento da lei, por meio inclusive da realização de realizar negócios, mas sempre sob fiscalização do Estado e com a observância de mecanismos de C&C.
E os negócios jurídicos podem se dar inclusive com o próprio Estado, na medida em que a compensação da reserva legal pode se dar por meio da regularização fundiária de unidades de conservação. Ou melhor, o proprietário de uma área sem reserva legal pode proporcionar os recursos financeiros que o Estado utilizará para a indenizar um outro proprietário, o qual foi desapropriado para a constituição de uma unidade de conservação.
Aliás, com a nova redação do Código Florestal, foi criada inclusive a possibilidade da emissão de verdadeiros títulos de crédito (as Cotas de Reserva Florestal), negociáveis e representativos de áreas sob o regime de servidão que podem ser usados em operações de compensação ambiental, devidamente supervisionadas pelo Estado. Ou seja, são nítidos IE, segundo o modelo de Coase, que permitem que ao mesmo tempo um proprietário de uma área rural desprovida de reserva legal possa compensar essa falta, premiando economicamente outro proprietário que conservou áreas a mais do que o mínimo estipulado pelo Código Florestal.
Neste caso o princípio do poluidor–pagador se transmuta numa espécie de princípio do protetor-recebedor, evidenciando que o direito é sim um conjunto de preceitos seguidos de sanções e que, essas sanções podem ser tanto negativas, quanto positivas.
Já o seguro ambiental é um IE clássico, na medida em que já é utilizado há muito tempo em países desenvolvidos. Ele funciona como um contrato de seguro tradicional, cuja cobertura, no entanto, abrange danos causados ao ambiente. O segurado paga um prêmio à seguradora para que esta, no caso de ocorrer um evento coberto, pague a indenização do dano ambiental correspondente aos interessados: o Poder Público (enquanto titular de bens ambientais) e as pessoas físicas e jurídicas lesadas diretamente pelo dano ambiental.
Entretanto, é preciso observar que, apesar de funcionar como um IE, o seguro ambiental é um instrumento que nitidamente força o cumprimento de padrões ambientais e outras normas de comando e controle. É que nenhuma seguradora séria aceitaria firmar contrato caso o segurado não demonstrasse claramente que cumpre todos os preceitos normativos ambientais aos quais seu empreendimento está sujeito por força de lei e regulamentos. Isso porque o lucro da seguradora vem do pagamento dos prêmios dos segurados que não precisam acionar a apólice de seguro, isto é, que não causam danos. Assim, é do interesse da seguradora que o seu segurado esteja rigorosamente em dia com as autoridades ambientais e tenha um bom relacionamento com as comunidades afetadas diretamente por seus negócios.
Desse modo, o IE serve como uma forma de fazer com que os segurados cumpram a legislação ambiental, internalizando seus custos sócio-ambientais, mas também que respeitem valores sociais, culturais, religiosos etc. das comunidades em que atuam.
Um outro tipo de IE que pode ser mencionado aqui é o de matiz fiscal e financeiro, uma vez que os tributos podem apresentar efeitos extrafiscais, no sentido de desestimular práticas predatórias ou de estimular práticas conservacionistas, dependendo da imposição, por exemplo, de diferentes alíquotas para uns e outros.
E mais, os tributos servem também para garantir receitas financeiras para o funcionamento dos órgãos de fiscalização ambiental e para manutenção de programas ambientais e de unidades de conservação.
Já houve no Brasil, por exemplo, a criação de uma taxa de controle e fiscalização ambiental, por meio da emenda à Lei Federal 6938/1981 feita pela Lei Federal nº 10165/2000, cuja hipótese de incidência seria a prestação do serviço público (divisível) de polícia administrativa, isto é, de controle e fiscalização ambiental:

Art. 17-B. Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

Esta taxa é cobrada no regime de parafiscalidade, isto é, quem executa a cobrança é o IBAMA e não a Administração fazendária direta e, esse tributo tem por finalidade proporcionar recursos financeiros para sustentar as atividades do órgão ambiental federal. E há inclusive a possibilidade (prevista no art. 17-Q da Lei Federal 6938/1981) de que parte dos recursos arrecadados com a taxa ambiental seja transferida para os órgãos ambientais dos demais entes federados, mediante convênio.
É certo, portanto, que, segundo a hipótese de incidência da taxa de controle e fiscalização ambiental brasileira, a intenção declarada é fazer com que as atividades poluidoras financiem a fiscalização de suas próprias atividades, e sem dúvida que isso faz também com que os custos sócio-ambientais desses empreendimentos sejam devidamente internalizados.
Mas esses não são os únicos instrumentos fiscais de política e gestão ambiental existentes no Brasil. Há ainda o chamado “ICMS Ecológico” o qual já existe em alguns estados da Federação. Apesar do nome, o instituto não é um tributo, mas uma ferramenta de direito financeiro, pela qual o estado federado repassa uma quantidade maior de receitas para os municípios que apresentem em seus territórios unidades de conservação, como fora de compensação do município pela diminuição de receitas causada pela retirada de uma certa área geográfica da porção que pode ter o sue uso do solo convertido para atividades lucrativas.
Ou melhor, por força do princípio federativo da nossa República, os estados têm o dever de repassar parte de suas arrecadação de ICMS para os municípios. Mas a divisão desses recursos entre os municípios pode se dar conforme critérios ambientais. O critério vigente no estado do Paraná, por exemplo, é este da existência de unidades de conservação na área dos municípios, como uma espécie de compensação federativa para o município que “suporta o ônus” de manter uma dada porção de sua área geográfica sem atividades lucrativas que recolhem tributos. Esta é sem dúvida mais uma nítida expressão do princípio do poluidor-pagador na sua vertente protetor-recebedor, em que a sanção jurídica é positiva.
Ainda com relação aos IE de matiz fiscal, é preciso mencionar as propostas em tramitação no Congresso Nacional (o PL nº 5.974/2005 de autoria do Senador Waldeck Ornellas e o PL nº 5.162/2005 de autoria do Deputado Federal Paulo Feijó) de se criar incentivos fiscais para os agentes de mercado que investem em projetos ambientais, nos moldes do que já há para a cultura (conforme a Lei Rouanet). É o chamado “Imposto de Renda ecológico”. Mas segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101/2000, art. 14) existem alguns limites à concessão de incentivos fiscais, em especial os limites impostos pela lei de diretrizes orçamentárias, que estabelece metas à Administração orçamentária, e que no caso estabelecem que as empresas não podem deduzir mais do que 4% do imposto de renda devido.
De qualquer modo, o fato é que as propostas ainda estão em tramitação e não entraram em vigor, mas sinalizam também que, a cada dia, o país discute, elabora e institui novos IEs que além de obrigarem os agentes de mercado a internalizar seus custos sócio-ambientais, promovem a premiação daqueles que adotam práticas sustentáveis.
Por outro lado, é preciso dizer que assim como os IE favorecem a aplicação dos mecanismos de C&C, os mesmo podem ser aplicados conforme a lógica dos IE. Vejamos um a um dos instrumentos previstos no art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.
O estabelecimento de padrões ambientais, por exemplo, é uma nítida ferramenta de C&C pois impõe limites à atividade privada. Por exemplo, estabelece a quantidade de poluição que pode ser liberada licitamente no ambiente por um agente econômico. Ao impor esse limite, o Poder Público de certo modo diz ao particular que ele deve adotar tecnologias que impeçam que uma quantidade maior de poluição que a permitida no padrão seja liberada no ambiente. Ao estabelecer esse comando, o Poder Público obriga o agente de mercado a comprar os equipamentos (filtros, estações de tratamento etc.) hábeis à conter a poluição e, assim, o particular contabiliza o custo de evitar a poluição, internalizando o que antes era externalizado na forma de dano ambiental para toda a sociedade. O mesmo raciocínio serve para outro instrumento, o do inciso V do art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, por meio do qual o Estado deve fomentar a adoção de novas tecnologias mais limpas, que é o cerne do debate da chamada “agenda marrom”.
O zoneamento, por outro lado, também é um nítido mecanismo de C&C pois divide e classifica o espaço geográfico de modo a impor aos agentes de mercado o que podem e o que não podem fazer em determinadas porções de território. O Decreto Federal nº 4.297/2002, que regulamenta inciso II do art. 9º da Lei nº 6.938/1981 e estabelece critérios para o Zoneamento Ecológico-Econômico do Brasil.

Art. 2o O ZEE, instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelece medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.
Art. 3o O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas.
Parágrafo único. O ZEE, na distribuição espacial das atividades econômicas, levará em conta a importância ecológica, as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo vedações, restrições e alternativas de exploração do território e determinando, quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompatíveis com suas diretrizes gerais. (...)
Art. 11. O ZEE dividirá o território em zonas, de acordo com as necessidades de proteção, conservação e recuperação dos recursos naturais e do desenvolvimento sustentável.
Parágrafo único. A instituição de zonas orientar-se-á pelos princípios da utilidade e da simplicidade, de modo a facilitar a implementação de seus limites e restrições pelo Poder Público, bem como sua compreensão pelos cidadãos. (...)
Art. 20. Para o planejamento e a implementação de políticas públicas, bem como para o licenciamento, a concessão de crédito oficial ou benefícios tributários, ou para a assistência técnica de qualquer natureza, as instituições públicas ou privadas observarão os critérios, padrões e obrigações estabelecidos no ZEE, quando existir, sem prejuízo dos previstos na legislação ambiental.

Da leitura do trecho regulamentar transcrito acima, é possível de perceber que o zoneamento orienta não só a expedição de atos administrativos (tais como a expedição de licenças ambientais e a concessão de empréstimos por parte dos bancos oficias), assim como sinaliza para os agentes de mercado onde, como e quando seus investimentos são bem vindos.
No art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente há ainda outros instrumentos, como a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental, os quais serão tratados com maior atenção no segundo capítulo deste livro, mas que desde já podem ser classificados como mecanismos de C&C, os quais podem apresentar também feições de IE, na medida em que as avaliações calculam o impacto ambiental de um empreendimento e propõe medidas mitigadoras e compensatórias (inclusive financeiras).
A criação de espaços especialmente protegidos também é considerado um importante instrumento da política brasileira de meio ambiente que integra a chamada “agenda verde” e que, de tão importante, será objeto em uma disciplina específica do nosso curso de especialização em direito ambiental.
E mais, é preciso mencionar ainda os sistemas de informações ambientais, a elaboração e divulgação de relatórios de qualidade ambiental e a organização de cadastros de atividade poluidoras de profissionais que trabalham no setor de prestação de serviços de defesa ambiental. Todos esses são mecanismos de C&C pelos quais o Estado e a sociedade fazem o controle da situação ambiental do país.
Enfim, esses não são os únicos mecanismos de comando e controle e instrumentos econômicos existentes na legislação brasileira. A legislação de recursos hídricos, por exemplo, traz também uma série deles, os quais serão tratados mais especificamente no terceiro capítulo deste livro. Mas pelo exposto acima, já é possível ao participante do nosso curso de especialização ter uma noção melhor acerca dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, de seus fundamentos teóricos e de seu alcance na realidade.

Síntese do que foi estudado no capítulo:

Para concretizar os princípios da prevenção e do poluidor-pagador na realidade, a legislação brasileira instituiu uma série de instrumentos de política e gestão ambiental. São mecanismos de comando e controle, além de instrumentos econômicos, que permitem ao Estado obrigar os agentes de mercado a internalizarem em suas contabilidades os custos sócio-ambientais das atividades que exercem, por meio da imposição de padrões e de comportamentos e, também, por meio da possibilidade de realizarem negócios jurídicos de conteúdo nitidamente ambiental.