CAPÍTULO 06
TÍTULO
A instalação de grandes projetos de infra-estrutura no Brasil não pode ser avaliada apenas do ponto de vista estritamente dogmático, isto é, do direito vigente para regular esse processo de instalação. É necessário que se verifique o contexto político, social, econômico e ambiental que envolve esses grandes projetos.
No presente curso de especialização em direito ambiental, como o aluno participante deve ter percebido, esta tem sido uma preocupação constante: contextualizar do direito positivo.
Assim, é preciso notar que a instalação de grandes obras de infra-estrutura no país sempre foi uma política pública, pois a quase unanimidade dos serviços de infra-estrutura (saneamento, transporte, energia etc.) são serviços públicos, prestados por empresas estatais e/ou regulados por agências estatais. E não raro esses projetos são usados pelos governantes como uma bandeira política ou ainda como marketing político. Não há governante no Brasil que não participe que cerimônias de inauguração de obras, como forma de promover sua gestão.
Essa característica da política brasileira, que já foi bastante analisada pela ciência política, tem conseqüências jurídicas bastante evidentes e, a mais clara delas é o esforço dos órgãos do Poder Executivo, em especial, e dos Poderes Legislativo e Judiciário em algumas oportunidades, em facilitar o andamento dos processos institucionais, burocráticos e jurídicos necessários ao andamento dos projetos.
A partir de uma proposta em debate no seio do Executivo Federal, o presente capítulo visa identificar como são conduzidas pelos poderes constituídos (em especial o Executivo) as políticas de instalação de obras de infra-estrutura e se se verifica a ocorrência do que se convencionou chamar de estado de exceção e qual o tratamento jurídico que a questão deve ter.
Em primeiro lugar, é oportuno definir o que é estado de exceção e identificar as circunstâncias na realidade que precisam acontecer para que se constate a sua ocorrência. O estado de exceção é a resposta do Estado e do direito positivo para momentos de crise, para situações extremas em que já estejam consumados fatos que evidenciam que o direito do estado de normalidade não se mostrou capaz de regular a realidade. E, assim, para que se possa invocar o estado de exceção e suas regras exceção é preciso que se constate uma situação de fato extrema. Mas como essa situação de fato extrema é verificada? Quem di que ela está ocorrendo. São as instituições estatais que, na atual era da comunicação de massa utiliza a publicidade e propaganda para informar e conformar os cidadãos a respeito da ocorrência dessas circunstâncias. Afinal a publicidade a propaganda são o produto sociocultural que as instituições políticas utilizam para convencer os cidadãos que estão tomando providências legítimas e que estas serão capazes de solucionar a situação de crise.
Não raro, o governo utiliza a retórica do sacrifício necessário para a superação da crise, pois o objetivo é um futuro melhor, afinal se constatam fatos consumados que precisam ser regularizados, ou melhor, reconhecidos como lícitos, pois são irreversíveis.
E mais, a comunicação oficial não raro envia mensagens díspares: ao mesmo tempo em que sinaliza que há um permanente risco de crise (de oferta de energia, de transportes, de comunicações etc.), informa também que o governo dispõe de medidas institucionais (de exceção) para lidar com o problema. Logo, surgem as condições políticas suficientes e necessárias para que o direito da situação de normalidade não seja mais adequado (ou um empecilho...) para que o governo implemente suas decisões, as quais visam solucionar a situação de crise. Mas e se a comunicação social der conta de que a realidade está diante de uma crise crônica, de que a sociedade está mergulhada numa situação quase que permanente de necessidade, em que crise e normalidade praticamente se confundem?
Nessas condições, em que crise e fatos consumados servem de argumento e de justificativa para que os poderes constituídos deixem de aplicar o direito da normalidade, fica claro que o estado de exceção tornou-se a regra, como escrevem os filósofos do direito. E, assim, o estado de exceção vem se revelando muito mais como uma técnica de governo do que como uma medida extrema. Este é o diagnóstico que filósofos e cientistas políticos e economistas como Giorgio Agambem, Ulrich Beck, José Eduardo Faria e Sir John Keynes fazem.
Ou seja, constata-se uma tendência moderna de se verificar na realidade cotidiana a coincidência de emergências políticas e econômicas, a fim de que os atos de exceção passem a ser comumente utilizados. Aliás, há quem chegue a afirmar que o paralelismo já apontado entre emergência militar e emergência econômica caracteriza a política a partir do do século XX, porque tratando-a, a realidade cotidiana, como algo excepcional, justifica-se a excepcionalidade da reação.
Assim sendo, e em vista da situação de crise praticamente permanente, para o Poder Executivo decidir, importaria mais do que o respeito ao direito positivo de normalidade a obtenção de resultados expressivos no plano econômico, político e social, afinal, valorizam-se mais os fins dos que meios, preferindo-se mais o resultado, do que o modo utilizado para obtê-los.
Entretanto, a crença que é disseminada nos textos normativos, a começar pelo art. 37 da Constituição de 1988, é a de que as decisões de Governo devem ser e são tomadas conforme o direito, de acordo com o que se convencionou denominar de Estado Democrático de Direito, e a teoria do direito insiste em dizer que o princípio da legalidade expressa a idéia da lei como ato normativo supremo e irresistível a que não é oponível nenhum direito mais forte, qualquer que seja sua forma e fundamento: nem o poder de exceção do rei e de sua administração, em nome de uma superior ‘razão de Estado’. (ZAGREBELSKI, 2002, p. 24).
Em outras palavras, o que o juiz da corte constitucional da Itália, Gustavo Zagrebelski, afirma é que nem mesmo razões de Estado podem fazer com que a lei seja ignorada. Todavia, o constitucionalista brasileiro Manoel Gonçalves Ferreira Filho adverte que “(...) a organização limitativa do poder própria para momentos de normalidade é inadequada para períodos de grave crise” (FERREIRA FILHO, 1990, p. 33).
Isto é, para poder atingir seus objetivos políticos, os poderes constituídos (e em especial o Executivo) simplesmente ignoram o direito posto e lançam mão de atos de exceção. Em outras palavras, estes atos de exceção são a “resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos” (AGAMBEN, 2004, p. 12). causados por uma crise que combina elementos econômicos, sociais ou militares.
Nestas condições, pode-se dizer que o que os governos realmente enfrentam é uma crise de governabilidade, a qual seria:
(...) a capacidade que um governo tem de ser obedecido sem precisar violentar as regras do jogo democrático e sem que qualquer eventual ameaça de ruptura da ordem constitucional por grupos ou atores descontentes exija, para sua neutralização e posterior enquadramento, a supressão das garantias e das liberdades estabelecidas por essa mesma ordem (FARIA, 1993, p. 20).
E, ao invés de buscar resolver seus problemas por meio de mecanismos mais democráticos, como a participação direta, o Estado que se afirma como democrático prefere lançar mão dos atos de exceção. Aliás, “é importante não esquecer que o estado de exceção moderno é uma criação da tradição democrático-revolucionária e não da tradição absolutista” (AGAMBEN, 2004, p. 16). E, por incrível que pareça, “a teoria do estado de exceção não é de modo algum patrimônio exclusivo da tradição anti-democrática” (idem), mas sim é uma medida de defesa do chamado Estado Democrático de Direito e, mais, “aceita por todas as forças políticas” (idem) sejam elas de direita, sejam de esquerda.
Portanto, deve-se atentar para o fato de que: “é falsa a suposição segundo a qual a (...) [medida de exceção] é praticada em defesa da sociedade. Ela é instrumento do Estado, não da lei. Pertence ao episódio fugaz do poder dos governantes e da noção que eles têm do mundo, e sobretudo de seus povos. Oficiais-generais, ministros e presidentes recorrem à (...) [medida de exceção] como medida de defesa do Estado enquanto podem se confundir com ele. Valem-se dela, em determinados momentos, contra determinadas ameaças, para atingir objetivos específicos”. (GASPARI, 2002, p. 25).
E, com fundamento no argumento da defesa do Estado, os políticos que ocupam o governo sentem-se à vontade para manejar as medidas que bem lhe aprouverem, pois: “a partir da complexidade dos inúmeros problemas que precisam ser equacionados de modo congruente por esses políticos, os códigos, as leis e até a própria ordem constitucional parecem ser vistos não propriamente como um ‘frame’ institucional, que fornece as ‘regras do jogo’ (...), mas sim como um mero recurso de poder à disposição (...), por meio do qual implementam e executam decisões sempre justificadas em nome de um equilíbrio apresentado como sendo de ‘interesse público’” (FARIA, 1993, p. 11).
Em outras palavras, o interesse público é invocado automaticamente e aparece como se fosse uma expressão auto-evidente, que dispensaria os poderes constituídos de explicar por que em dada circunstância se constata o interesse público. Esse raciocínio tem uma “lógica é elementar: o país está acima de tudo, portanto tudo vale contra aqueles que o ameaçam”” (GASPARI, 2002, p. 17).
Nessas circunstâncias o Judiciário deixa de lado sua função constitucional e age com um órgão destinado a fundamentar, a encontrar razões suficientemente convincentes para as decisões tomadas pelo Executivo. Isso evidencia “uma das características essenciais do estado de exceção – a abolição provisória da distinção entre poder legislativo, executivo e judiciário – [que] mostra, aqui, sua tendência a transformar-se em prática duradoura de governo” (AGAMBEN, 2004, p. 19). Em outras palavras, “isso significa que o princípio democrático da divisão dos poderes hoje está caduco” (idem).
Diante disso, pode-se afirmar que o que o Estado de exceção faz, fundado em razões econômicas, sociais ou militares, e sob a justificativa de cumprir com seus objetivos políticos estabelecidos na Constituição, é paulatinamente erodir a própria ordem constitucional. Essa é a opinião do sociólogo do direito José Eduardo Faria: “(...) as conseqüências de uma ‘razão econômica’ que, situada fora do domínio das determinações políticas e deixada sem um efetivo controle constitucional, conduziria à progressiva erosão do Estado de Direito e, por conseguinte, à substituição do regime democrático-representativo por um regime burocrático-autoritário” (FARIA, 1993, p. 10).
Em outras palavras: “as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituição democrática, são aquelas que levam à sua ruína” (AGAMBEN, 2004, p. 20). E este é um paradoxo que não se pode ignorar. Afinal, essa situação que caracteriza o Estado de exceção, como uma situação em que os poderes constituídos lançam mão de atos desamparados pelo direito positivo evidencia que há um vácuo, onde o direito não alcança por força da conjuntura política. Por isso é que esse autor conclui que o estado de exceção apresenta-se com a forma legal daquilo que não pode ter forma legal. Pois, neste caso: “(...) o direito tenderia a se converter em um mero instrumento de poder; isto é, tenderia a ser relativizado em sua generalidade abstrata por critérios de oportunidade e interpretação, perdendo, em função de sua validade formal, sua capacidade de legitimar o processo de formulação, implementação e execução das políticas governamentais” (FARIA, 1993, p. 13).
Assim sendo: “O estado de exceção apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictícia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existência da norma e sua aplicabilidade à situação normal. A lacuna não é interna à lei, mas diz respeito à sua relação com a realidade, à possibilidade mesma de sua aplicação. É como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicação e que, em caso extremo, só pudesse ser preenchida pelo estado de exceção, ou seja, criando-se uma área onde essa aplicação é suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor” (AGAMBEN, 2004, p. 48-49).
Entretanto, o direito não apresenta essa lacuna, essa fratura, que permite ao Governo simplesmente desconsiderá-lo. Não há uma autorização em lugar algum para que um Governo, no Estado Democrático de Direito, frature o direito para praticar atos de exceção. O que leva os agentes que ocupam o Governo a praticar esse atos, ou melhor, a “condição necessária para a eficácia da burocracia da (...) [exceção] é a recompensa funcional, tanto através das promoções convencionais com das gratificações que esse mundo (...) engendra” (GASPARI, 2002, p. 25-26).
Em outras palavras, o que leva ao Estado de exceção é a mera conveniência dos governantes de plantão, quando estes enfrentam resistência política, isto é, quando estão diante da ameaça de “(...) uma crise de hegemonia [que se] traduz [n]a perda da capacidade de direção política e ideológica por parte dos grupos dominantes ou prevalecentes num dado sistema social” (FARIA, 1993, p. 39).
E, por força disso: “o estado de exceção, hoje, atingiu exatamente seu máximo desdobramento planetário. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito” (AGAMBEN, 2004, p. 131).
Assim, o que os poderes constituídos fazem é dizer que aplicam o direito mas por meio de medidas de exceção, cuja justificativa é uma conjuntura de crise econômica, social ou militar que, em verdade, não tem uma objetividade tão evidente que não permita que se conclua que ela, a crise, não existe. De fato, a noção de crise é algo extremamente subjetivo:
Mas a aporia máxima, contra a qual fracassa, em última instância, toda teoria do estado de necessidade, [talvez] diga respeito à própria natureza da necessidade, que os autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como uma situação objetiva. Essa ingênua concepção, que pressupõe uma pura factualidade que ela mesma criticou, expõe-se imediatamente às críticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juízo subjetivo e que necessárias e excepcionais são, é evidente, apenas aquelas circunstâncias que são declaradas como tais.
Desse modo, o Estado de exceção em que se vive, em especial nos momentos de se tomar a decisão de se instalar ou não grandes obras de infraestrutura como medidas macroeconômicas anti-cíclicas é, em verdade, justificado por uma tautologia. Afinal, o Governo proclama e anuncia, por meio da mídia, a ameaça do subdesenvolvimento e, assim, declara (e ele mesmo atesta) que existe uma situação de crise que ele assegura que é objetiva, real e presente.
Com base nisso, o Estado emite atos de exceção, em desconformidade com o direito, mas mesmo assim alega estar almejando seus propósitos básicos previstos genericamente no próprio direito... Por isso há quem conclua que “os conflitos gerados na iminência de crises decorrem menos dos recursos momentaneamente escassos, que das condições jurídico-políticas específicas de regulação e das formas culturais de apropriação de recursos subjacentes” (CARMO, 2005, p. 18).
É na esteira de tudo isso que o Ministro Mangebeira Unger propôs recentemente um novo procedimento de licenciamento ambiental das obras de infraestrutura projetadas para a Amazônia e que vêm enfrentando uma maior resistência por parte dos ambientalistas:
Brasília, ___ de dezembro de 2008.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
1 - Submeto à consideração de Vossa Excelência a anexa proposta de Decreto Presidencial, que estabelece procedimento extraordinário para o licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal, integrantes do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC), consideradas estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional.
2 - O licenciamento ambiental é hoje pré-requisito para a instalação de obra ou atividade causadora de significativa degradação do meio ambiente. Para obras de grande impacto ambiental, como as de infra-estrutura logística, o processo de licenciamento inicia-se com a elaboração de um estudo prévio de impacto ambiental (EIA/RIMA), atendendo ao dispositivo no inciso IV do § 1° do art. 225 da Constituição Federal.
3 - O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, é o responsável pela expedição da Licença Prévia, da Licença de Instalação e da Licença de Operação, em diferentes momentos do cronograma de planejamento e execução dos investimentos.
4 - No entanto, apesar de o Decreto n° 99.274/1990, que regulamenta a Lei n° 6.938/1981, prever no art. 16, § 1°, que, nas atividades de licenciamento "deverão ser evitadas exigências burocráticas excessivas ou pedidos de informações já disponíveis", o processo de licenciamento ambiental brasileiro padece de inadequações administrativas que não garantem maior qualidade ambiental às obras, mas oneram e atrasam os investimentos.
5. As obras estratégicas de infra-estrutura logística são hoje aspiração de todos os segmentos da sociedade amazônica, que não vê como incompatíveis a mobilidade e a conservação do bioma. É preciso que o licenciamento ambiental seja mais eficaz e tenha mais qualidade, mas que não onere, de forma injustificada, as expectativas regionais de desenvolvimento.
6. É importante destacar que a proposta de um procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para as obras de infra-estrutura logística consideradas estratégicas não interfere nas etapas de licenciamento já estabelecidas pelos órgãos competentes.
7. A proposta aqui apresentada pretende acelerar a tramitação do licenciamento ambiental dessas obras que beneficiam milhões de pessoas na região mais carente de investimentos de infra-estrutura do país.
8. A competência pela definição das obras estratégicas de infra-estrutura logística na Amazônia será do Comitê Gestor do PAC (CGPAC), instância responsável por definir as medidas de estímulo ao investimento privado e ampliação dos investimentos públicos em infra-estrutura.
9. Estas, Senhor Presidente, são as razões que me levam a submeter esta proposta ao elevado juízo de Vossa Excelência, acreditando que, se aceita, estará contribuindo para a solução de problema fundamental para nosso país.Respeitosamente,ROBERTO MANGABEIRA UNGER
Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos
DECRETO nº _____, DE __ DE ______ de 2008
Dispõe sobre procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para obras de infra-estrutura logística do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) na Amazônia Legal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição,
DECRETAArt. 1º O licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal, definidas como estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional pelo Comitê Gestor do Programa de Aceleração do Crescimento (CGPAC), observará as disposições deste Decreto.
Art. 2º Em até 3 (três) meses da data de publicação deste Decreto, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) estabelecerá o procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para as obras definidas nos termos do artigo anterior.
Art. 3º O licenciamento ambiental das obras definidas no artigo 1º deverá ser decidido pelos órgãos competentes no prazo de até 4 (quatro) meses respeitadas todas as exigências legais, inclusive a análise do estudo prévio de impacto ambiental.
Parágrafo único. O prazo mencionado no caput será contado da data do protocolo do pedido da licença.
Art. 4º A instituição responsável pelo licenciamento ambiental deverá notificar os órgãos competentes para manifestações, nas situações sujeitas a regime jurídico especial, tais como unidades de Conservação, terras indígenas, sítios de valor histórico e arqueológico, dentre outras.
§ 1° Os órgãos competentes deverão se manifestar no prazo máximo de 30 (trinta) dias.
§ 2° Expirado o prazo sem manifestação do órgão competente, será presimida a ausência do óbice ao prosseguimento do processo de licenciamento ambiental extraordinário.
Art. 5° É obrigatória a realização de audiência pública prevista em regulamentação expedida pelo CONAMA, com o objetivo de garantir a participação da sociedade civil e conferir publicidade ao processo de licenciamento ambiental.
Art. 6° Deverá ser aplicado este procedimento extraordinário às obras definidas no art. 1° que já se encontrarem em processo licenciamento ambiental na data de publicação da resolução do CONAMA.
Art. 7° O Decreto n° 6.025, de 22 de janeiro de 2007, que instituiu o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC - e seu Comitê Gestor, passa a vigorar acrescido do art. 2° - A:
"Art. 2°-A. Compete ao GGPAC definir, por decisão fundamentada, as obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional".
Art. 8° Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,___de___ de 2008;
187° da independência e 120° da República.
De fato, essa proposta apresenta uma semelhança sinistra com o Ato Institucional nº 1 de 1964 que instituiu a aprovação de projetos de lei de iniciativa do Executivo pelo decurso de prazo, para que a Ditadura não fosse contida pelo Congresso Nacional. Agora, o que pretende o Ministro Mangabeira Unger é a expedição de licenças ambientais também pelo simples decurso de prazo, deixando de lado claramente os princípios da prevenção e da precaução em nome do desenvolvimento da infra-estrutura. Assim como o jogo democrático do Congresso era considerado mera burocracia pela Ditadura, o licenciamento ambiental infelizmente também é assim entendido pelo Ministro Mangabeira Unger.
Mas e o STF? Como tem julgado essas situações em que o direito parece não ter eficácia, apesar de estar vigente? É importante transcrever um trecho da decisão proferida na ADIN nº 3489/SC que exprime o sentimento do Tribunal Pleno do e. STF:
(...) EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. (...) 2. Existência de fato da agregação da faixa de terra ao Município de Monte Carlo, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: o desmembramento de parte de Município e sua conseqüente adição a outro. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. O desmembramento e integração da localidade de Vila Arlete objeto da lei importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento do desmembramento de gleba de um Município e sua integração a outro, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. (...).
O regime de exceção que o Ministro Mangebeira Unger pretender criar para o licenciamento de obras na Amazônia é, portanto, inconstitucional porque não visa regularizar uma situação fática já consolidada e excepcional, mas sim pretende abrir uma brecha no ordenamento jurídico, o que não é tido como aceitável pelo e. STF.
TÍTULO
A instalação de grandes projetos de infra-estrutura no Brasil não pode ser avaliada apenas do ponto de vista estritamente dogmático, isto é, do direito vigente para regular esse processo de instalação. É necessário que se verifique o contexto político, social, econômico e ambiental que envolve esses grandes projetos.
No presente curso de especialização em direito ambiental, como o aluno participante deve ter percebido, esta tem sido uma preocupação constante: contextualizar do direito positivo.
Assim, é preciso notar que a instalação de grandes obras de infra-estrutura no país sempre foi uma política pública, pois a quase unanimidade dos serviços de infra-estrutura (saneamento, transporte, energia etc.) são serviços públicos, prestados por empresas estatais e/ou regulados por agências estatais. E não raro esses projetos são usados pelos governantes como uma bandeira política ou ainda como marketing político. Não há governante no Brasil que não participe que cerimônias de inauguração de obras, como forma de promover sua gestão.
Essa característica da política brasileira, que já foi bastante analisada pela ciência política, tem conseqüências jurídicas bastante evidentes e, a mais clara delas é o esforço dos órgãos do Poder Executivo, em especial, e dos Poderes Legislativo e Judiciário em algumas oportunidades, em facilitar o andamento dos processos institucionais, burocráticos e jurídicos necessários ao andamento dos projetos.
A partir de uma proposta em debate no seio do Executivo Federal, o presente capítulo visa identificar como são conduzidas pelos poderes constituídos (em especial o Executivo) as políticas de instalação de obras de infra-estrutura e se se verifica a ocorrência do que se convencionou chamar de estado de exceção e qual o tratamento jurídico que a questão deve ter.
Em primeiro lugar, é oportuno definir o que é estado de exceção e identificar as circunstâncias na realidade que precisam acontecer para que se constate a sua ocorrência. O estado de exceção é a resposta do Estado e do direito positivo para momentos de crise, para situações extremas em que já estejam consumados fatos que evidenciam que o direito do estado de normalidade não se mostrou capaz de regular a realidade. E, assim, para que se possa invocar o estado de exceção e suas regras exceção é preciso que se constate uma situação de fato extrema. Mas como essa situação de fato extrema é verificada? Quem di que ela está ocorrendo. São as instituições estatais que, na atual era da comunicação de massa utiliza a publicidade e propaganda para informar e conformar os cidadãos a respeito da ocorrência dessas circunstâncias. Afinal a publicidade a propaganda são o produto sociocultural que as instituições políticas utilizam para convencer os cidadãos que estão tomando providências legítimas e que estas serão capazes de solucionar a situação de crise.
Não raro, o governo utiliza a retórica do sacrifício necessário para a superação da crise, pois o objetivo é um futuro melhor, afinal se constatam fatos consumados que precisam ser regularizados, ou melhor, reconhecidos como lícitos, pois são irreversíveis.
E mais, a comunicação oficial não raro envia mensagens díspares: ao mesmo tempo em que sinaliza que há um permanente risco de crise (de oferta de energia, de transportes, de comunicações etc.), informa também que o governo dispõe de medidas institucionais (de exceção) para lidar com o problema. Logo, surgem as condições políticas suficientes e necessárias para que o direito da situação de normalidade não seja mais adequado (ou um empecilho...) para que o governo implemente suas decisões, as quais visam solucionar a situação de crise. Mas e se a comunicação social der conta de que a realidade está diante de uma crise crônica, de que a sociedade está mergulhada numa situação quase que permanente de necessidade, em que crise e normalidade praticamente se confundem?
Nessas condições, em que crise e fatos consumados servem de argumento e de justificativa para que os poderes constituídos deixem de aplicar o direito da normalidade, fica claro que o estado de exceção tornou-se a regra, como escrevem os filósofos do direito. E, assim, o estado de exceção vem se revelando muito mais como uma técnica de governo do que como uma medida extrema. Este é o diagnóstico que filósofos e cientistas políticos e economistas como Giorgio Agambem, Ulrich Beck, José Eduardo Faria e Sir John Keynes fazem.
Ou seja, constata-se uma tendência moderna de se verificar na realidade cotidiana a coincidência de emergências políticas e econômicas, a fim de que os atos de exceção passem a ser comumente utilizados. Aliás, há quem chegue a afirmar que o paralelismo já apontado entre emergência militar e emergência econômica caracteriza a política a partir do do século XX, porque tratando-a, a realidade cotidiana, como algo excepcional, justifica-se a excepcionalidade da reação.
Assim sendo, e em vista da situação de crise praticamente permanente, para o Poder Executivo decidir, importaria mais do que o respeito ao direito positivo de normalidade a obtenção de resultados expressivos no plano econômico, político e social, afinal, valorizam-se mais os fins dos que meios, preferindo-se mais o resultado, do que o modo utilizado para obtê-los.
Entretanto, a crença que é disseminada nos textos normativos, a começar pelo art. 37 da Constituição de 1988, é a de que as decisões de Governo devem ser e são tomadas conforme o direito, de acordo com o que se convencionou denominar de Estado Democrático de Direito, e a teoria do direito insiste em dizer que o princípio da legalidade expressa a idéia da lei como ato normativo supremo e irresistível a que não é oponível nenhum direito mais forte, qualquer que seja sua forma e fundamento: nem o poder de exceção do rei e de sua administração, em nome de uma superior ‘razão de Estado’. (ZAGREBELSKI, 2002, p. 24).
Em outras palavras, o que o juiz da corte constitucional da Itália, Gustavo Zagrebelski, afirma é que nem mesmo razões de Estado podem fazer com que a lei seja ignorada. Todavia, o constitucionalista brasileiro Manoel Gonçalves Ferreira Filho adverte que “(...) a organização limitativa do poder própria para momentos de normalidade é inadequada para períodos de grave crise” (FERREIRA FILHO, 1990, p. 33).
Isto é, para poder atingir seus objetivos políticos, os poderes constituídos (e em especial o Executivo) simplesmente ignoram o direito posto e lançam mão de atos de exceção. Em outras palavras, estes atos de exceção são a “resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos” (AGAMBEN, 2004, p. 12). causados por uma crise que combina elementos econômicos, sociais ou militares.
Nestas condições, pode-se dizer que o que os governos realmente enfrentam é uma crise de governabilidade, a qual seria:
(...) a capacidade que um governo tem de ser obedecido sem precisar violentar as regras do jogo democrático e sem que qualquer eventual ameaça de ruptura da ordem constitucional por grupos ou atores descontentes exija, para sua neutralização e posterior enquadramento, a supressão das garantias e das liberdades estabelecidas por essa mesma ordem (FARIA, 1993, p. 20).
E, ao invés de buscar resolver seus problemas por meio de mecanismos mais democráticos, como a participação direta, o Estado que se afirma como democrático prefere lançar mão dos atos de exceção. Aliás, “é importante não esquecer que o estado de exceção moderno é uma criação da tradição democrático-revolucionária e não da tradição absolutista” (AGAMBEN, 2004, p. 16). E, por incrível que pareça, “a teoria do estado de exceção não é de modo algum patrimônio exclusivo da tradição anti-democrática” (idem), mas sim é uma medida de defesa do chamado Estado Democrático de Direito e, mais, “aceita por todas as forças políticas” (idem) sejam elas de direita, sejam de esquerda.
Portanto, deve-se atentar para o fato de que: “é falsa a suposição segundo a qual a (...) [medida de exceção] é praticada em defesa da sociedade. Ela é instrumento do Estado, não da lei. Pertence ao episódio fugaz do poder dos governantes e da noção que eles têm do mundo, e sobretudo de seus povos. Oficiais-generais, ministros e presidentes recorrem à (...) [medida de exceção] como medida de defesa do Estado enquanto podem se confundir com ele. Valem-se dela, em determinados momentos, contra determinadas ameaças, para atingir objetivos específicos”. (GASPARI, 2002, p. 25).
E, com fundamento no argumento da defesa do Estado, os políticos que ocupam o governo sentem-se à vontade para manejar as medidas que bem lhe aprouverem, pois: “a partir da complexidade dos inúmeros problemas que precisam ser equacionados de modo congruente por esses políticos, os códigos, as leis e até a própria ordem constitucional parecem ser vistos não propriamente como um ‘frame’ institucional, que fornece as ‘regras do jogo’ (...), mas sim como um mero recurso de poder à disposição (...), por meio do qual implementam e executam decisões sempre justificadas em nome de um equilíbrio apresentado como sendo de ‘interesse público’” (FARIA, 1993, p. 11).
Em outras palavras, o interesse público é invocado automaticamente e aparece como se fosse uma expressão auto-evidente, que dispensaria os poderes constituídos de explicar por que em dada circunstância se constata o interesse público. Esse raciocínio tem uma “lógica é elementar: o país está acima de tudo, portanto tudo vale contra aqueles que o ameaçam”” (GASPARI, 2002, p. 17).
Nessas circunstâncias o Judiciário deixa de lado sua função constitucional e age com um órgão destinado a fundamentar, a encontrar razões suficientemente convincentes para as decisões tomadas pelo Executivo. Isso evidencia “uma das características essenciais do estado de exceção – a abolição provisória da distinção entre poder legislativo, executivo e judiciário – [que] mostra, aqui, sua tendência a transformar-se em prática duradoura de governo” (AGAMBEN, 2004, p. 19). Em outras palavras, “isso significa que o princípio democrático da divisão dos poderes hoje está caduco” (idem).
Diante disso, pode-se afirmar que o que o Estado de exceção faz, fundado em razões econômicas, sociais ou militares, e sob a justificativa de cumprir com seus objetivos políticos estabelecidos na Constituição, é paulatinamente erodir a própria ordem constitucional. Essa é a opinião do sociólogo do direito José Eduardo Faria: “(...) as conseqüências de uma ‘razão econômica’ que, situada fora do domínio das determinações políticas e deixada sem um efetivo controle constitucional, conduziria à progressiva erosão do Estado de Direito e, por conseguinte, à substituição do regime democrático-representativo por um regime burocrático-autoritário” (FARIA, 1993, p. 10).
Em outras palavras: “as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituição democrática, são aquelas que levam à sua ruína” (AGAMBEN, 2004, p. 20). E este é um paradoxo que não se pode ignorar. Afinal, essa situação que caracteriza o Estado de exceção, como uma situação em que os poderes constituídos lançam mão de atos desamparados pelo direito positivo evidencia que há um vácuo, onde o direito não alcança por força da conjuntura política. Por isso é que esse autor conclui que o estado de exceção apresenta-se com a forma legal daquilo que não pode ter forma legal. Pois, neste caso: “(...) o direito tenderia a se converter em um mero instrumento de poder; isto é, tenderia a ser relativizado em sua generalidade abstrata por critérios de oportunidade e interpretação, perdendo, em função de sua validade formal, sua capacidade de legitimar o processo de formulação, implementação e execução das políticas governamentais” (FARIA, 1993, p. 13).
Assim sendo: “O estado de exceção apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictícia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existência da norma e sua aplicabilidade à situação normal. A lacuna não é interna à lei, mas diz respeito à sua relação com a realidade, à possibilidade mesma de sua aplicação. É como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicação e que, em caso extremo, só pudesse ser preenchida pelo estado de exceção, ou seja, criando-se uma área onde essa aplicação é suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor” (AGAMBEN, 2004, p. 48-49).
Entretanto, o direito não apresenta essa lacuna, essa fratura, que permite ao Governo simplesmente desconsiderá-lo. Não há uma autorização em lugar algum para que um Governo, no Estado Democrático de Direito, frature o direito para praticar atos de exceção. O que leva os agentes que ocupam o Governo a praticar esse atos, ou melhor, a “condição necessária para a eficácia da burocracia da (...) [exceção] é a recompensa funcional, tanto através das promoções convencionais com das gratificações que esse mundo (...) engendra” (GASPARI, 2002, p. 25-26).
Em outras palavras, o que leva ao Estado de exceção é a mera conveniência dos governantes de plantão, quando estes enfrentam resistência política, isto é, quando estão diante da ameaça de “(...) uma crise de hegemonia [que se] traduz [n]a perda da capacidade de direção política e ideológica por parte dos grupos dominantes ou prevalecentes num dado sistema social” (FARIA, 1993, p. 39).
E, por força disso: “o estado de exceção, hoje, atingiu exatamente seu máximo desdobramento planetário. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito” (AGAMBEN, 2004, p. 131).
Assim, o que os poderes constituídos fazem é dizer que aplicam o direito mas por meio de medidas de exceção, cuja justificativa é uma conjuntura de crise econômica, social ou militar que, em verdade, não tem uma objetividade tão evidente que não permita que se conclua que ela, a crise, não existe. De fato, a noção de crise é algo extremamente subjetivo:
Mas a aporia máxima, contra a qual fracassa, em última instância, toda teoria do estado de necessidade, [talvez] diga respeito à própria natureza da necessidade, que os autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como uma situação objetiva. Essa ingênua concepção, que pressupõe uma pura factualidade que ela mesma criticou, expõe-se imediatamente às críticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juízo subjetivo e que necessárias e excepcionais são, é evidente, apenas aquelas circunstâncias que são declaradas como tais.
Desse modo, o Estado de exceção em que se vive, em especial nos momentos de se tomar a decisão de se instalar ou não grandes obras de infraestrutura como medidas macroeconômicas anti-cíclicas é, em verdade, justificado por uma tautologia. Afinal, o Governo proclama e anuncia, por meio da mídia, a ameaça do subdesenvolvimento e, assim, declara (e ele mesmo atesta) que existe uma situação de crise que ele assegura que é objetiva, real e presente.
Com base nisso, o Estado emite atos de exceção, em desconformidade com o direito, mas mesmo assim alega estar almejando seus propósitos básicos previstos genericamente no próprio direito... Por isso há quem conclua que “os conflitos gerados na iminência de crises decorrem menos dos recursos momentaneamente escassos, que das condições jurídico-políticas específicas de regulação e das formas culturais de apropriação de recursos subjacentes” (CARMO, 2005, p. 18).
É na esteira de tudo isso que o Ministro Mangebeira Unger propôs recentemente um novo procedimento de licenciamento ambiental das obras de infraestrutura projetadas para a Amazônia e que vêm enfrentando uma maior resistência por parte dos ambientalistas:
Brasília, ___ de dezembro de 2008.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
1 - Submeto à consideração de Vossa Excelência a anexa proposta de Decreto Presidencial, que estabelece procedimento extraordinário para o licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal, integrantes do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC), consideradas estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional.
2 - O licenciamento ambiental é hoje pré-requisito para a instalação de obra ou atividade causadora de significativa degradação do meio ambiente. Para obras de grande impacto ambiental, como as de infra-estrutura logística, o processo de licenciamento inicia-se com a elaboração de um estudo prévio de impacto ambiental (EIA/RIMA), atendendo ao dispositivo no inciso IV do § 1° do art. 225 da Constituição Federal.
3 - O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, é o responsável pela expedição da Licença Prévia, da Licença de Instalação e da Licença de Operação, em diferentes momentos do cronograma de planejamento e execução dos investimentos.
4 - No entanto, apesar de o Decreto n° 99.274/1990, que regulamenta a Lei n° 6.938/1981, prever no art. 16, § 1°, que, nas atividades de licenciamento "deverão ser evitadas exigências burocráticas excessivas ou pedidos de informações já disponíveis", o processo de licenciamento ambiental brasileiro padece de inadequações administrativas que não garantem maior qualidade ambiental às obras, mas oneram e atrasam os investimentos.
5. As obras estratégicas de infra-estrutura logística são hoje aspiração de todos os segmentos da sociedade amazônica, que não vê como incompatíveis a mobilidade e a conservação do bioma. É preciso que o licenciamento ambiental seja mais eficaz e tenha mais qualidade, mas que não onere, de forma injustificada, as expectativas regionais de desenvolvimento.
6. É importante destacar que a proposta de um procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para as obras de infra-estrutura logística consideradas estratégicas não interfere nas etapas de licenciamento já estabelecidas pelos órgãos competentes.
7. A proposta aqui apresentada pretende acelerar a tramitação do licenciamento ambiental dessas obras que beneficiam milhões de pessoas na região mais carente de investimentos de infra-estrutura do país.
8. A competência pela definição das obras estratégicas de infra-estrutura logística na Amazônia será do Comitê Gestor do PAC (CGPAC), instância responsável por definir as medidas de estímulo ao investimento privado e ampliação dos investimentos públicos em infra-estrutura.
9. Estas, Senhor Presidente, são as razões que me levam a submeter esta proposta ao elevado juízo de Vossa Excelência, acreditando que, se aceita, estará contribuindo para a solução de problema fundamental para nosso país.Respeitosamente,ROBERTO MANGABEIRA UNGER
Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos
DECRETO nº _____, DE __ DE ______ de 2008
Dispõe sobre procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para obras de infra-estrutura logística do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) na Amazônia Legal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição,
DECRETAArt. 1º O licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal, definidas como estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional pelo Comitê Gestor do Programa de Aceleração do Crescimento (CGPAC), observará as disposições deste Decreto.
Art. 2º Em até 3 (três) meses da data de publicação deste Decreto, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) estabelecerá o procedimento extraordinário de licenciamento ambiental para as obras definidas nos termos do artigo anterior.
Art. 3º O licenciamento ambiental das obras definidas no artigo 1º deverá ser decidido pelos órgãos competentes no prazo de até 4 (quatro) meses respeitadas todas as exigências legais, inclusive a análise do estudo prévio de impacto ambiental.
Parágrafo único. O prazo mencionado no caput será contado da data do protocolo do pedido da licença.
Art. 4º A instituição responsável pelo licenciamento ambiental deverá notificar os órgãos competentes para manifestações, nas situações sujeitas a regime jurídico especial, tais como unidades de Conservação, terras indígenas, sítios de valor histórico e arqueológico, dentre outras.
§ 1° Os órgãos competentes deverão se manifestar no prazo máximo de 30 (trinta) dias.
§ 2° Expirado o prazo sem manifestação do órgão competente, será presimida a ausência do óbice ao prosseguimento do processo de licenciamento ambiental extraordinário.
Art. 5° É obrigatória a realização de audiência pública prevista em regulamentação expedida pelo CONAMA, com o objetivo de garantir a participação da sociedade civil e conferir publicidade ao processo de licenciamento ambiental.
Art. 6° Deverá ser aplicado este procedimento extraordinário às obras definidas no art. 1° que já se encontrarem em processo licenciamento ambiental na data de publicação da resolução do CONAMA.
Art. 7° O Decreto n° 6.025, de 22 de janeiro de 2007, que instituiu o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC - e seu Comitê Gestor, passa a vigorar acrescido do art. 2° - A:
"Art. 2°-A. Compete ao GGPAC definir, por decisão fundamentada, as obras de infra-estrutura logística na Amazônia Legal estratégicas para o desenvolvimento regional e nacional".
Art. 8° Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,___de___ de 2008;
187° da independência e 120° da República.
De fato, essa proposta apresenta uma semelhança sinistra com o Ato Institucional nº 1 de 1964 que instituiu a aprovação de projetos de lei de iniciativa do Executivo pelo decurso de prazo, para que a Ditadura não fosse contida pelo Congresso Nacional. Agora, o que pretende o Ministro Mangabeira Unger é a expedição de licenças ambientais também pelo simples decurso de prazo, deixando de lado claramente os princípios da prevenção e da precaução em nome do desenvolvimento da infra-estrutura. Assim como o jogo democrático do Congresso era considerado mera burocracia pela Ditadura, o licenciamento ambiental infelizmente também é assim entendido pelo Ministro Mangabeira Unger.
Mas e o STF? Como tem julgado essas situações em que o direito parece não ter eficácia, apesar de estar vigente? É importante transcrever um trecho da decisão proferida na ADIN nº 3489/SC que exprime o sentimento do Tribunal Pleno do e. STF:
(...) EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. (...) 2. Existência de fato da agregação da faixa de terra ao Município de Monte Carlo, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: o desmembramento de parte de Município e sua conseqüente adição a outro. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. O desmembramento e integração da localidade de Vila Arlete objeto da lei importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento do desmembramento de gleba de um Município e sua integração a outro, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. (...).
O regime de exceção que o Ministro Mangebeira Unger pretender criar para o licenciamento de obras na Amazônia é, portanto, inconstitucional porque não visa regularizar uma situação fática já consolidada e excepcional, mas sim pretende abrir uma brecha no ordenamento jurídico, o que não é tido como aceitável pelo e. STF.
