Inovações do Direito Ambiental
Prof. Rafael Filippin
Capítulo 1
Incorporação de instrumentos jurídico-econômicos ao lado dos mecanismos de comando e controle ambiental
Abertura do capítulo:
A legislação ambiental brasileira apresenta uma série de institutos jurídicos de política e gestão ambiental que equipam o Estado com ferramentas para controlar as atividades particulares, ao mesmo tempo em que permitem aos agentes econômicos algumas alternativas para o cumprimento dos preceitos e padrões ambientais. Esses institutos jurídico-ambientais são chamados de instrumentos econômicos e de mecanismos de comando e controle.
O objetivo deste capítulo é mostrar, aos participantes do nosso curso de especialização em Direito Ambiental, os principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, os quais estão positivados na Lei Federal nº 6938/1981 e em algumas outras leis vigentes no Brasil, bem como classificá-los e contextualizá-los, isto é, durante a exposição faremos uma análise profunda desses instrumentos, analisando suas raízes e verificando como são empregados na realidade pelas autoridades ambientais brasileiras.
Para início de conversa, é preciso diferenciar os instrumentos em dois grandes grupos básicos: ferramentas de comando e controle (C&C) e instrumentos econômicos (IE). Mas é preciso prestar atenção, porque essa diferenciação não quer dizer necessariamente que se um instrumento é econômico (IE), por exemplo, então ele se refere apenas à concretização do princípio do poluidor-pagador. Não, não necessariamente.
Os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente são institutos jurídicos criados por regras que têm como fundamento de validade os princípios básicos do direito ambiental: o princípio da prevenção e o princípio do poluidor-pagador. Todavia, é necessário lembrar que ambos os princípios mencionados são como gêmeos siameses, ou ainda como as duas faces de uma mesma moeda. Por quê? Porque é fato que a adoção de uma ou outra posturas (mais ou menos precavida) importa em custos (econômicos) maiores ou menores para quem toma essa decisão.
Num sistema de livre iniciativa, como é o brasileiro (conforme o art. 170 da Constituição de 1988), quase toda atividade humana é mensurada ou mensurável em dinheiro. Não é novidade para ninguém que os tribunais brasileiros arbitram valores pecuniários para praticamente toda e qualquer lesão a bem ou a direito que uma pessoa possa sofrer. A perda de um membro, de um órgão, de um sentido, de uma capacidade, de um ente querido é mensurada nas ações de reparação de danos com muita objetividade. Ou seja, até para o valor da vida humana o direito tem que dar uma resposta.
Portanto, o mesmo raciocínio é utilizado para a adoção de posturas mais ou menos precavidas, que podem evitar mais ou menos a possibilidade de ocorrerem danos ao meio ambiente. Posturas mais precavidas tendem a ser mais dispendiosas que as menos precavidas. Assim, ao se adotar e implementar um instrumento de prevenção de danos ambientais também se está, de certo modo, implementando-se o princípio do poluidor pagador.
Essas considerações iniciais são importantes, pois é preciso que o participante do nosso curso de especialização tenha em mente todo o tempo que os institutos do direito ambiental são ferramentas de implementação dos princípios em conjunto e não de apenas um deles separadamente.
Assim sendo, tanto as ferramentas de C&C, quanto os IE são institutos do direito ambiental voltados à realização dos princípios da prevenção e do poluidor-pagador. E mais, ambas as categorias de instrumentos têm a função de fazer com que os agentes econômicos passem a gerir e a ser responsabilizados pelos efeitos que suas atividades causam ao ambiente e à sociedade em geral.
Em outras palavras, ferramentas de C&C e IE são os institutos jurídicos disponíveis à gestão dos chamados custos sócio-ambientais. Aliás, a própria noção de custo sócio-ambiental é algo que vem sendo amadurecido, na medida em que os recursos naturais paulatinamente têm deixado de ser encarados como bens livres, res nullius, cuja apropriação pode se dar por qualquer um, em qualquer tempo e de qualquer modo.
Num primeiro momento, a apropriação dos bens da natureza foi feita pelos agentes econômicos como se fossem bens livres e, como não precisavam pagar por eles ou para preservá-los, estes bens livres não entravam na contabilidade do produto final, embora fossem apropriados para o uso individual. Esta apropriação dos recursos naturais se dá de duas maneiras: ou por meio da retirada de matérias primas do ambiente para consumo ou posterior transformação, ou por meio do lançamento de rejeitos ou sobras do processo produtivo no ambiente, como sendo o seu depósito final.
Nessas duas maneiras há a apropriação dos recursos ambientais, não propriamente por meio da aquisição do direito de propriedade sobre as coisas que integram o ambiente, pois o sentido do termo “apropriação” utilizado aqui é genérico, ou melhor, da ação concreta de um sujeito sobre um objeto, negando o seu uso aos demais sujeitos. E não é de se estranhar que essa apropriação se dá de modo desproporcional. Isto é, alguns agentes econômicos se apropriam de uma maior quantidade de recursos naturais do que outros, o que evidencia que existe o que se pode chamar de injustiça ambiental na distribuição desses recursos entre os membros da sociedade.
E até muito recentemente a prática corrente era de se promover a apropriação sem que se valorasse ou contabilizasse a quantidade de recursos naturais apropriados durante o processo de produção (seja pela retirada de matérias primas, seja pelo lançamento de rejeitos). Essa prática tem como conseqüência o fenômeno denominado pela ciência econômica de “externalidade negativa”, ou “deseconomia”, pelo qual os agentes de mercado não assumem para si as conseqüências da apropriação dos recursos naturais, de modo a fazer com que os custos sócio-ambientais dessa apropriação sejam impostos à sociedade em geral. E, neste particular é preciso notar que as camadas mais vulneráveis da sociedade sofrem mais diretamente com a externalização desses custos sócio-ambientais, o que também caracteriza o conceito a injustiça ambiental.
Identificado os contornos do fenômeno da externalidade, é preciso então exemplificá-lo e, exemplos de externalidades negativas são inúmeros, principalmente aqueles de cunho ambiental: a degradação ou a exaustão de recursos naturais não renováveis, a liberação no ambiente de substâncias que prejudicam a saúde humana, a modificação dos ciclos naturais dos quais dependem outros setores da economia, dentre outros. De modo resumido, a externalidade é, portanto, um efeito do processo econômico sobre o ambiente e a sociedade que não é contabilizado, não é internalizado na contabilidade do empreendimento que a criou, seja porque não há a obrigação de se fazer isso, seja porque não há a devida fiscalização para que essa internalização ocorra.
No caso do direito brasileiro, onde há positivados na legislação os princípios da prevenção e do poluidor-pagador, as externalidades acontecem por falta de fiscalização e de implementação dos institutos jurídicos e, assim, os agentes econômicos acabam apenas contabilizando os lucros enquanto externalizam os custos ambientais, suportados pela sociedade em geral e, em especial, pelas comunidades mais frágeis do ponto de vista sócio-econômico. Enfim, quando não se implementam os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, privatiza-se o lucro enquanto que se socializa o prejuízo.
E, o primeiro economista que abordou a questão foi Arthur Pigou, que ainda no início do Século XX introduziu o conceito de externalidade ambiental e reconheceu a necessidade da internalização econômica desses efeitos na contabilidade dos agentes econômicos. E uma primeira forma de se promover essa internalização é reavaliar a noção de bens livres, que são classificados pelo direito brasileiro como sendo bens públicos de uso comum que, por definição, são de livre acesso, ou melhor, qualquer cidadão pode ter acesso a eles, desde que o faça conforme o regime jurídico vigente.
Entretanto, o que era visto bem público de uso comum passa a ser encarado como bem difuso, dado que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, define o ambiente com sendo “bem de uso comum do povo” o qual deve ser “equilibrado ecologicamente”. Portanto, garante a todos, de modo difuso, que o uso do ambiente se dê de modo ecologicamente equilibrado. E, assim, está claro que na vigência da nossa Constituição não há mais como nenhum agente econômico encarar os recursos naturais como bens livres e pratique a externalização de seus custos sócio-ambientais.
Entretanto, não é porque está escrito na Constituição que, automaticamente, os agentes de mercado tomem providências para usar os recursos naturais de modo equilibrado. De fato, diante da constatação de que o mercado não age automaticamente de modo a respeitar o equilíbrio ecológico e, conseqüentemente, os teóricos da economia ambiental formularam, basicamente, duas formas distintas de promover a sua internalização.
A primeira delas leva em consideração o modelo idealizado por Arthur Pigou, pelo qual o Estado se apresenta como o corretor das distorções causadas pela escolha individual dos agentes econômicos por meio de mecanismos de C&C.
A segunda delas, fundada no pensamento de Ronald Coase, que é considerado o pai da análise econômica do direito, parte do princípio de que tudo que não pertence a ninguém é usado por todos sem muita preocupação com a sua conservação, por isso, os bens ambientais têm que ter titulares, ou melhor, têm que ser divididos para que haja quem cuide deles e, assim, os problemas da escassez dos recursos naturais seriam sempre geridos através do regime de propriedade, afinal, um usuário de um recurso, na medida em que ele se torne escasso, procurará geri-lo para seu próprio proveito de modo a não ficar sem ele.
E, além da atribuição da propriedade, o modelo liberal prevê que a internalização se dá também por meio da precificação dos recursos naturais, isto é, por meio da atribuição de um valor pecuniário, em moeda, aos recursos naturais. E as externalidades negativas, por sua vez, deveriam ter preços negativos, por significarem uma perda de utilidade, ou seja, ao mesmo tempo em que se atribui a propriedade (ou de direito de uso exclusivo, que na prática é a mesma coisa) ao recurso natural, é preciso acompanhá-la da precificação, inclusive das externalidades, uma vez que se reconhece a escassez do recurso natural.
Em outras palavras: no momento em que se reconhece que escassez dos bens ambientais, reconhece-se também a sua apropriação desproporcional no seio da sociedade, o que gera conflitos oriundos dessa escassez, o que faz com que passem a ser valiosos e seja necessária a sua precificação, com vistas a fazer com que quem se apropria pague um valor justo por isso.
De um modo um pouco mais simples, o objetivo da precificação é fazer com que o processo econômico continue a ser produtivo, mantendo-se o equilíbrio ecológico, pois um preço terá que ser pago para que a apropriação dos recursos naturais não implique em uma socialização dos prejuízos. Desse modo, é preciso que sejam cobradas as chamadas “taxas positivas de desconto”, que na verdade podem ser consideradas como um preço a ser cobrado dos agentes econômicos para que possam fazer uso dos recursos naturais, como se estivessem indenizando a falta desses mesmos recursos para os outros usuários e para as futuras gerações, que eventualmente podem utilizar os ativos financeiros acumulados a partir dessas “taxas de desconto positivas” para encontrar uma saída tecnológica para a falta dos recursos naturais.
Entretanto, esse preço não pode apenas refletir a utilidade do recurso natural para o mercado, uma vez que deve incorporar todos os valores (éticos, morais, políticos, sociais, étnicos, culturais, estéticos, paisagísticos etc.) que estão envolvidos quando se faz a opção de usar um recurso natural. Portanto, a adoção de um modelo exclusivamente liberal de gestão das externalidades e de valoração dos recursos naturais é criticada, pois promove a progressiva coisificação do ambiente natural, que era dotado antes de vários significados simbólicos (culturais, estéticos, religiosos etc.).
De qualquer modo, o fato é que a natureza fornece produtos e serviços ao processo econômico, bem como outros valores culturais à sociedade, sejam eles contabilizados ou não, pois a natureza não exige pagamento por seus serviços. O problema é que a não contabilização dos serviços ambientais mencionados acima acarreta um ganho econômico para uns e um prejuízo para todo o resto. Ou seja, na prática, os recursos naturais são privatizados todos os dias, sem que a sociedade receba qualquer compensação por isso, configurando uma espécie de “enriquecimento sem causa” de quem os utiliza.
Assim, o uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa o recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, quase que confiscando o direito alheio.
O que é possível se fazer então? Proibir o uso de recursos naturais? É impossível. Atribuir-lhes propriedade e valor financeiro, desconsiderando-se os valores sociais? É inaceitável. Qual é a alternativa então? Este certamente é um problema de difícil equacionamento, mas as saídas estão na necessária incorporação de novas variáveis qualitativas no cálculo econômico, introduzindo-se também a manutenção da sanidade física e psíquica dos indivíduos, bem como dos valores sociais de suas comunidades no rol de benefícios a serem alcançados pela prática econômica, além daqueles proporcionados pelo simples consumo de bens no mercado. E, para que isso aconteça, o modelo intervencionista de Pigou é apontado como razoavelmente adequado à tarefa, pois sempre que os recursos econômicos apresentarem características de bens públicos (ou difusos) ou a sua utilização causar externalidades à sociedade em geral, a solução mais conveniente é a ação do poder público.
Isto é, por meio de mecanismos de comando e controle (C&C), tais como o zoneamento de áreas conforme suas vocações, o planejamento das atividades no longo prazo, a emissão de licenças conforme os planos e os zoneamentos, o estabelecimento de padrões mínimos e máximos dentre outros, o Estado pode impor aos agentes de mercado restrições ao uso dos recursos naturais que levem em consideração os valores culturais, estéticos, religiosos, morais etc. da sociedade em geral, além de impor padrões ambientais que os obriguem a limitar suas externalidades, ao mesmo tempo que garantem o acesso aos recursos a um maior número de pessoas.
Todavia, é preciso lembrar que este modelo intervencionista também tem suas limitações. A história brasileira mostra que a excessiva burocratização dos procedimentos, a corrupção de alguns agentes públicos, a falta de recursos orçamentários (ou o seu mal uso), o despreparo técnico dos profissionais, dentre outros fatores fazem com que a adoção pura a simples de mecanismo de C&C, por si só, não seja eficaz para a consecução da Política Nacional do Meio Ambiente.
Assim, o que as legislações mais recentes, que têm por objeto regular o acesso aos recursos naturais, estão fazendo é incluir no rol de mecanismos de C&C outros instrumentos, com função nitidamente econômica, como as compensações ambientais (físicas ou pecuniárias) pelo uso de recursos naturais.
Por isso, a adoção de IE acompanhados de mecanismos de C&C parecer ser suficiente para realizar a internalização dos custos sócio-ambientais na contabilidade dos agentes de mercado. Afinal, ao precificar o valor de uso direto do recurso natural, sem se esquecer de compensar-se os demais valores sociais e culturais envolvidos no uso desses recursos naturais, obriga-se o agente econômico a adotar posturas de prevenção adicionais, com vistas a resguardar os demais interesses da sociedade em geral.
Assim, a partir desse modelo misto (que leva em consideração aspectos intervencionistas e liberais), a ação do Estado se concentra em dois momentos distintos, mas complementares: o da tomada de decisão de se usar ou não um dado recurso natural para certa finalidade e, no caso de se optar pela primeira hipótese, há compensação econômica, além do respeito aos padrões mínimo e máximos de uso, que levam em consideração valores ecológicos, culturais, religiosos, paisagísticos etc.
Certamente que esta fórmula não é a ideal, pois o sistema organizado assim sofrerá com os problemas dos dois modelos ao mesmo tempo (o de Coase e o de Pigou). Ou seja, a burocracia conviverá com a progressiva invasão do privado sobre o público, mas a conjugação de ambos aparenta ser pouco melhor do que o uso dos dois sistemas em separado.
Todavia, o que pode realmente fazer com que o casamento de ambos os modelos tenha melhores resultados é a participação efetiva da sociedade destinatária das políticas públicas. Enfim, o fato é que os seres humanos vão continuar usando o ambiente para suas atividades econômicas e nada indica que deixarão de usar. Portanto, diante do fato inexorável de que continuarão usando, a despeito de tudo de ruim que isso implica para o ambiente e para os próprios seres humanos (e em especial para aqueles destituídos de poder político e econômico), o fato é que quem usar deve ser controlado e, pelo menos, deve compensar a sociedade pelo uso dos recursos comuns, o que se dá pela aplicação dos instrumentos (econômicos e de comando e controle) da Política Nacional do Meio Ambiente.
Por ocasião da entrada em vigor da Lei Federal nº 6938/1981, o rol dos instrumentos era o seguinte:
Art 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:
I - o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;
II - o zoneamento ambiental;
III - a avaliação de impactos ambientais;
IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;
VI - a criação de reservas e estações ecológicas, áreas de proteção ambiental e as de relevante interesse ecológico, pelo Poder Público Federal, Estadual e Municipal;
VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;
VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;
IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.
Percebe-se, claramente, a partir da leitura desses dispositivos, que haviam sido instituídos apenas mecanismos de C&C em 1981, como instrumentos de gestão pública ambiental. Apesar de se poder atribuir, hodiernamente, efeitos econômicos a cada um desses instrumentos mencionados nos incisos do art. 9º, em vista da aplicação do princípio do poluidor-pagador, é certo que esses instrumentos foram criados apenas como balizas à atuação dos agentes econômicos e como ferramentas de intervenção do Poder Público nas atividades privadas.
Aliás, a Lei Federal nº 7804/1989, que incluiu mais alguns itens e modificou o inciso VI, seguiu a mesma linha:
Art. 9º (...) VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; (...)
X - a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA;
XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes;
XII - o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais.
Todavia, a Lei Federal nº 6938/1981 foi novamente emendada pela Lei Federal nº 11.284/2006, que incluiu o inciso XIII no art. 9º, bem como introduziu o art. 9º-A e, assim, o texto legal passou a apresentar mais a seguinte redação:
Art. 9º (...) XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros.
Art. 9º A. Mediante anuência do órgão ambiental competente, o proprietário rural pode instituir servidão ambiental, pela qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente, a direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais existentes na propriedade.
§ 1o A servidão ambiental não se aplica às áreas de preservação permanente e de reserva legal.
§ 2o A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão instituída em relação aos recursos florestais deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal.
§ 3o A servidão ambiental deve ser averbada no registro de imóveis competente.
§ 4o Na hipótese de compensação de reserva legal, a servidão deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.
§ 5o É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.
Ou seja, a versão vigente atualmente da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente traz expressamente a menção aos IE ao lado dos mecanismos de C&C, mantendo a postura inspirada no modelo de Pigou, de atribuir ao Poder Público as prerrogativas de intervir na atividade privada, no entanto permitindo que os agentes de mercado tenham à mão instrumentos para realizar negócios jurídicos de conteúdo nitidamente ambiental, conforme o modelo de Coase.
Quer dizer, a realização de contratos de compensação de reserva legal em áreas de servidão ambiental são possibilidades dadas aos agentes econômicos de realizar negócios jurídicos com vistas à satisfação de normas jurídico-ambientais fiscalizadas pelo Poder Público. Ou ainda, esses negócios jurídico-ambientais possibilitados pelos IE são uma forma de fazer com que o próprio mercado encontre uma saída, mediante transações financeiras supervisionadas pelo Estado, para compensar suas externalidades.
Os dispositivos legais contidos no inciso XIII, do art. 9º e no art. 9ºA, que permitem os negócios com servidões ambientais, são complementados pelos contidos no Código Florestal (Lei Federal nº 4771/1965), emendado pela Medida Provisória nº 2.166-67/2001 e pela Lei Federal nº 11.428/2006:
Art. 44. O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente:
(...)
III - compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
(...)
§ 4o Na impossibilidade de compensação da reserva legal dentro da mesma micro-bacia hidrográfica, deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III.
§ 5o A compensação de que trata o inciso III deste artigo, deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou reserva legal, ou aquisição de cotas de que trata o art. 44-B.
§ 6o O proprietário rural poderá ser desonerado das obrigações previstas neste artigo, mediante a doação ao órgão ambiental competente de área localizada no interior de unidade de conservação de domínio público, pendente de regularização fundiária, respeitados os critérios previstos no inciso III do caput deste artigo.
Art. 44-A. O proprietário rural poderá instituir servidão florestal, mediante a qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão ou exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área com vegetação de preservação permanente.
§ 1o A limitação ao uso da vegetação da área sob regime de servidão florestal deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.
§ 2o A servidão florestal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, após anuência do órgão ambiental estadual competente, sendo vedada, durante o prazo de sua vigência, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.
Art. 44-B. Fica instituída a Cota de Reserva Florestal - CRF, título representativo de vegetação nativa sob regime de servidão florestal, de Reserva Particular do Patrimônio Natural ou reserva legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais estabelecidos no art. 16 deste Código.
Parágrafo único. A regulamentação deste Código disporá sobre as características, natureza e prazo de validade do título de que trata este artigo, assim como os mecanismos que assegurem ao seu adquirente a existência e a conservação da vegetação objeto do título.
Pelo contido no texto legal transcrito acima percebe-se que a intenção da modificação realizada no Código Florestal neste início de Século XXI é justamente a de permitir aos particulares alternativas para o cumprimento da lei, por meio inclusive da realização de realizar negócios, mas sempre sob fiscalização do Estado e com a observância de mecanismos de C&C.
E os negócios jurídicos podem se dar inclusive com o próprio Estado, na medida em que a compensação da reserva legal pode se dar por meio da regularização fundiária de unidades de conservação. Ou melhor, o proprietário de uma área sem reserva legal pode proporcionar os recursos financeiros que o Estado utilizará para a indenizar um outro proprietário, o qual foi desapropriado para a constituição de uma unidade de conservação.
Aliás, com a nova redação do Código Florestal, foi criada inclusive a possibilidade da emissão de verdadeiros títulos de crédito (as Cotas de Reserva Florestal), negociáveis e representativos de áreas sob o regime de servidão que podem ser usados em operações de compensação ambiental, devidamente supervisionadas pelo Estado. Ou seja, são nítidos IE, segundo o modelo de Coase, que permitem que ao mesmo tempo um proprietário de uma área rural desprovida de reserva legal possa compensar essa falta, premiando economicamente outro proprietário que conservou áreas a mais do que o mínimo estipulado pelo Código Florestal.
Neste caso o princípio do poluidor–pagador se transmuta numa espécie de princípio do protetor-recebedor, evidenciando que o direito é sim um conjunto de preceitos seguidos de sanções e que, essas sanções podem ser tanto negativas, quanto positivas.
Já o seguro ambiental é um IE clássico, na medida em que já é utilizado há muito tempo em países desenvolvidos. Ele funciona como um contrato de seguro tradicional, cuja cobertura, no entanto, abrange danos causados ao ambiente. O segurado paga um prêmio à seguradora para que esta, no caso de ocorrer um evento coberto, pague a indenização do dano ambiental correspondente aos interessados: o Poder Público (enquanto titular de bens ambientais) e as pessoas físicas e jurídicas lesadas diretamente pelo dano ambiental.
Entretanto, é preciso observar que, apesar de funcionar como um IE, o seguro ambiental é um instrumento que nitidamente força o cumprimento de padrões ambientais e outras normas de comando e controle. É que nenhuma seguradora séria aceitaria firmar contrato caso o segurado não demonstrasse claramente que cumpre todos os preceitos normativos ambientais aos quais seu empreendimento está sujeito por força de lei e regulamentos. Isso porque o lucro da seguradora vem do pagamento dos prêmios dos segurados que não precisam acionar a apólice de seguro, isto é, que não causam danos. Assim, é do interesse da seguradora que o seu segurado esteja rigorosamente em dia com as autoridades ambientais e tenha um bom relacionamento com as comunidades afetadas diretamente por seus negócios.
Desse modo, o IE serve como uma forma de fazer com que os segurados cumpram a legislação ambiental, internalizando seus custos sócio-ambientais, mas também que respeitem valores sociais, culturais, religiosos etc. das comunidades em que atuam.
Um outro tipo de IE que pode ser mencionado aqui é o de matiz fiscal e financeiro, uma vez que os tributos podem apresentar efeitos extrafiscais, no sentido de desestimular práticas predatórias ou de estimular práticas conservacionistas, dependendo da imposição, por exemplo, de diferentes alíquotas para uns e outros.
E mais, os tributos servem também para garantir receitas financeiras para o funcionamento dos órgãos de fiscalização ambiental e para manutenção de programas ambientais e de unidades de conservação.
Já houve no Brasil, por exemplo, a criação de uma taxa de controle e fiscalização ambiental, por meio da emenda à Lei Federal 6938/1981 feita pela Lei Federal nº 10165/2000, cuja hipótese de incidência seria a prestação do serviço público (divisível) de polícia administrativa, isto é, de controle e fiscalização ambiental:
Art. 17-B. Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
Esta taxa é cobrada no regime de parafiscalidade, isto é, quem executa a cobrança é o IBAMA e não a Administração fazendária direta e, esse tributo tem por finalidade proporcionar recursos financeiros para sustentar as atividades do órgão ambiental federal. E há inclusive a possibilidade (prevista no art. 17-Q da Lei Federal 6938/1981) de que parte dos recursos arrecadados com a taxa ambiental seja transferida para os órgãos ambientais dos demais entes federados, mediante convênio.
É certo, portanto, que, segundo a hipótese de incidência da taxa de controle e fiscalização ambiental brasileira, a intenção declarada é fazer com que as atividades poluidoras financiem a fiscalização de suas próprias atividades, e sem dúvida que isso faz também com que os custos sócio-ambientais desses empreendimentos sejam devidamente internalizados.
Mas esses não são os únicos instrumentos fiscais de política e gestão ambiental existentes no Brasil. Há ainda o chamado “ICMS Ecológico” o qual já existe em alguns estados da Federação. Apesar do nome, o instituto não é um tributo, mas uma ferramenta de direito financeiro, pela qual o estado federado repassa uma quantidade maior de receitas para os municípios que apresentem em seus territórios unidades de conservação, como fora de compensação do município pela diminuição de receitas causada pela retirada de uma certa área geográfica da porção que pode ter o sue uso do solo convertido para atividades lucrativas.
Ou melhor, por força do princípio federativo da nossa República, os estados têm o dever de repassar parte de suas arrecadação de ICMS para os municípios. Mas a divisão desses recursos entre os municípios pode se dar conforme critérios ambientais. O critério vigente no estado do Paraná, por exemplo, é este da existência de unidades de conservação na área dos municípios, como uma espécie de compensação federativa para o município que “suporta o ônus” de manter uma dada porção de sua área geográfica sem atividades lucrativas que recolhem tributos. Esta é sem dúvida mais uma nítida expressão do princípio do poluidor-pagador na sua vertente protetor-recebedor, em que a sanção jurídica é positiva.
Ainda com relação aos IE de matiz fiscal, é preciso mencionar as propostas em tramitação no Congresso Nacional (o PL nº 5.974/2005 de autoria do Senador Waldeck Ornellas e o PL nº 5.162/2005 de autoria do Deputado Federal Paulo Feijó) de se criar incentivos fiscais para os agentes de mercado que investem em projetos ambientais, nos moldes do que já há para a cultura (conforme a Lei Rouanet). É o chamado “Imposto de Renda ecológico”. Mas segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101/2000, art. 14) existem alguns limites à concessão de incentivos fiscais, em especial os limites impostos pela lei de diretrizes orçamentárias, que estabelece metas à Administração orçamentária, e que no caso estabelecem que as empresas não podem deduzir mais do que 4% do imposto de renda devido.
De qualquer modo, o fato é que as propostas ainda estão em tramitação e não entraram em vigor, mas sinalizam também que, a cada dia, o país discute, elabora e institui novos IEs que além de obrigarem os agentes de mercado a internalizar seus custos sócio-ambientais, promovem a premiação daqueles que adotam práticas sustentáveis.
Por outro lado, é preciso dizer que assim como os IE favorecem a aplicação dos mecanismos de C&C, os mesmo podem ser aplicados conforme a lógica dos IE. Vejamos um a um dos instrumentos previstos no art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.
O estabelecimento de padrões ambientais, por exemplo, é uma nítida ferramenta de C&C pois impõe limites à atividade privada. Por exemplo, estabelece a quantidade de poluição que pode ser liberada licitamente no ambiente por um agente econômico. Ao impor esse limite, o Poder Público de certo modo diz ao particular que ele deve adotar tecnologias que impeçam que uma quantidade maior de poluição que a permitida no padrão seja liberada no ambiente. Ao estabelecer esse comando, o Poder Público obriga o agente de mercado a comprar os equipamentos (filtros, estações de tratamento etc.) hábeis à conter a poluição e, assim, o particular contabiliza o custo de evitar a poluição, internalizando o que antes era externalizado na forma de dano ambiental para toda a sociedade. O mesmo raciocínio serve para outro instrumento, o do inciso V do art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, por meio do qual o Estado deve fomentar a adoção de novas tecnologias mais limpas, que é o cerne do debate da chamada “agenda marrom”.
O zoneamento, por outro lado, também é um nítido mecanismo de C&C pois divide e classifica o espaço geográfico de modo a impor aos agentes de mercado o que podem e o que não podem fazer em determinadas porções de território. O Decreto Federal nº 4.297/2002, que regulamenta inciso II do art. 9º da Lei nº 6.938/1981 e estabelece critérios para o Zoneamento Ecológico-Econômico do Brasil.
Art. 2o O ZEE, instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelece medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.
Art. 3o O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas.
Parágrafo único. O ZEE, na distribuição espacial das atividades econômicas, levará em conta a importância ecológica, as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo vedações, restrições e alternativas de exploração do território e determinando, quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompatíveis com suas diretrizes gerais. (...)
Art. 11. O ZEE dividirá o território em zonas, de acordo com as necessidades de proteção, conservação e recuperação dos recursos naturais e do desenvolvimento sustentável.
Parágrafo único. A instituição de zonas orientar-se-á pelos princípios da utilidade e da simplicidade, de modo a facilitar a implementação de seus limites e restrições pelo Poder Público, bem como sua compreensão pelos cidadãos. (...)
Art. 20. Para o planejamento e a implementação de políticas públicas, bem como para o licenciamento, a concessão de crédito oficial ou benefícios tributários, ou para a assistência técnica de qualquer natureza, as instituições públicas ou privadas observarão os critérios, padrões e obrigações estabelecidos no ZEE, quando existir, sem prejuízo dos previstos na legislação ambiental.
Da leitura do trecho regulamentar transcrito acima, é possível de perceber que o zoneamento orienta não só a expedição de atos administrativos (tais como a expedição de licenças ambientais e a concessão de empréstimos por parte dos bancos oficias), assim como sinaliza para os agentes de mercado onde, como e quando seus investimentos são bem vindos.
No art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente há ainda outros instrumentos, como a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental, os quais serão tratados com maior atenção no segundo capítulo deste livro, mas que desde já podem ser classificados como mecanismos de C&C, os quais podem apresentar também feições de IE, na medida em que as avaliações calculam o impacto ambiental de um empreendimento e propõe medidas mitigadoras e compensatórias (inclusive financeiras).
A criação de espaços especialmente protegidos também é considerado um importante instrumento da política brasileira de meio ambiente que integra a chamada “agenda verde” e que, de tão importante, será objeto em uma disciplina específica do nosso curso de especialização em direito ambiental.
E mais, é preciso mencionar ainda os sistemas de informações ambientais, a elaboração e divulgação de relatórios de qualidade ambiental e a organização de cadastros de atividade poluidoras de profissionais que trabalham no setor de prestação de serviços de defesa ambiental. Todos esses são mecanismos de C&C pelos quais o Estado e a sociedade fazem o controle da situação ambiental do país.
Enfim, esses não são os únicos mecanismos de comando e controle e instrumentos econômicos existentes na legislação brasileira. A legislação de recursos hídricos, por exemplo, traz também uma série deles, os quais serão tratados mais especificamente no terceiro capítulo deste livro. Mas pelo exposto acima, já é possível ao participante do nosso curso de especialização ter uma noção melhor acerca dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, de seus fundamentos teóricos e de seu alcance na realidade.
Síntese do que foi estudado no capítulo:
Para concretizar os princípios da prevenção e do poluidor-pagador na realidade, a legislação brasileira instituiu uma série de instrumentos de política e gestão ambiental. São mecanismos de comando e controle, além de instrumentos econômicos, que permitem ao Estado obrigar os agentes de mercado a internalizarem em suas contabilidades os custos sócio-ambientais das atividades que exercem, por meio da imposição de padrões e de comportamentos e, também, por meio da possibilidade de realizarem negócios jurídicos de conteúdo nitidamente ambiental.
Prof. Rafael Filippin
Capítulo 1
Incorporação de instrumentos jurídico-econômicos ao lado dos mecanismos de comando e controle ambiental
Abertura do capítulo:
A legislação ambiental brasileira apresenta uma série de institutos jurídicos de política e gestão ambiental que equipam o Estado com ferramentas para controlar as atividades particulares, ao mesmo tempo em que permitem aos agentes econômicos algumas alternativas para o cumprimento dos preceitos e padrões ambientais. Esses institutos jurídico-ambientais são chamados de instrumentos econômicos e de mecanismos de comando e controle.
O objetivo deste capítulo é mostrar, aos participantes do nosso curso de especialização em Direito Ambiental, os principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, os quais estão positivados na Lei Federal nº 6938/1981 e em algumas outras leis vigentes no Brasil, bem como classificá-los e contextualizá-los, isto é, durante a exposição faremos uma análise profunda desses instrumentos, analisando suas raízes e verificando como são empregados na realidade pelas autoridades ambientais brasileiras.
Para início de conversa, é preciso diferenciar os instrumentos em dois grandes grupos básicos: ferramentas de comando e controle (C&C) e instrumentos econômicos (IE). Mas é preciso prestar atenção, porque essa diferenciação não quer dizer necessariamente que se um instrumento é econômico (IE), por exemplo, então ele se refere apenas à concretização do princípio do poluidor-pagador. Não, não necessariamente.
Os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente são institutos jurídicos criados por regras que têm como fundamento de validade os princípios básicos do direito ambiental: o princípio da prevenção e o princípio do poluidor-pagador. Todavia, é necessário lembrar que ambos os princípios mencionados são como gêmeos siameses, ou ainda como as duas faces de uma mesma moeda. Por quê? Porque é fato que a adoção de uma ou outra posturas (mais ou menos precavida) importa em custos (econômicos) maiores ou menores para quem toma essa decisão.
Num sistema de livre iniciativa, como é o brasileiro (conforme o art. 170 da Constituição de 1988), quase toda atividade humana é mensurada ou mensurável em dinheiro. Não é novidade para ninguém que os tribunais brasileiros arbitram valores pecuniários para praticamente toda e qualquer lesão a bem ou a direito que uma pessoa possa sofrer. A perda de um membro, de um órgão, de um sentido, de uma capacidade, de um ente querido é mensurada nas ações de reparação de danos com muita objetividade. Ou seja, até para o valor da vida humana o direito tem que dar uma resposta.
Portanto, o mesmo raciocínio é utilizado para a adoção de posturas mais ou menos precavidas, que podem evitar mais ou menos a possibilidade de ocorrerem danos ao meio ambiente. Posturas mais precavidas tendem a ser mais dispendiosas que as menos precavidas. Assim, ao se adotar e implementar um instrumento de prevenção de danos ambientais também se está, de certo modo, implementando-se o princípio do poluidor pagador.
Essas considerações iniciais são importantes, pois é preciso que o participante do nosso curso de especialização tenha em mente todo o tempo que os institutos do direito ambiental são ferramentas de implementação dos princípios em conjunto e não de apenas um deles separadamente.
Assim sendo, tanto as ferramentas de C&C, quanto os IE são institutos do direito ambiental voltados à realização dos princípios da prevenção e do poluidor-pagador. E mais, ambas as categorias de instrumentos têm a função de fazer com que os agentes econômicos passem a gerir e a ser responsabilizados pelos efeitos que suas atividades causam ao ambiente e à sociedade em geral.
Em outras palavras, ferramentas de C&C e IE são os institutos jurídicos disponíveis à gestão dos chamados custos sócio-ambientais. Aliás, a própria noção de custo sócio-ambiental é algo que vem sendo amadurecido, na medida em que os recursos naturais paulatinamente têm deixado de ser encarados como bens livres, res nullius, cuja apropriação pode se dar por qualquer um, em qualquer tempo e de qualquer modo.
Num primeiro momento, a apropriação dos bens da natureza foi feita pelos agentes econômicos como se fossem bens livres e, como não precisavam pagar por eles ou para preservá-los, estes bens livres não entravam na contabilidade do produto final, embora fossem apropriados para o uso individual. Esta apropriação dos recursos naturais se dá de duas maneiras: ou por meio da retirada de matérias primas do ambiente para consumo ou posterior transformação, ou por meio do lançamento de rejeitos ou sobras do processo produtivo no ambiente, como sendo o seu depósito final.
Nessas duas maneiras há a apropriação dos recursos ambientais, não propriamente por meio da aquisição do direito de propriedade sobre as coisas que integram o ambiente, pois o sentido do termo “apropriação” utilizado aqui é genérico, ou melhor, da ação concreta de um sujeito sobre um objeto, negando o seu uso aos demais sujeitos. E não é de se estranhar que essa apropriação se dá de modo desproporcional. Isto é, alguns agentes econômicos se apropriam de uma maior quantidade de recursos naturais do que outros, o que evidencia que existe o que se pode chamar de injustiça ambiental na distribuição desses recursos entre os membros da sociedade.
E até muito recentemente a prática corrente era de se promover a apropriação sem que se valorasse ou contabilizasse a quantidade de recursos naturais apropriados durante o processo de produção (seja pela retirada de matérias primas, seja pelo lançamento de rejeitos). Essa prática tem como conseqüência o fenômeno denominado pela ciência econômica de “externalidade negativa”, ou “deseconomia”, pelo qual os agentes de mercado não assumem para si as conseqüências da apropriação dos recursos naturais, de modo a fazer com que os custos sócio-ambientais dessa apropriação sejam impostos à sociedade em geral. E, neste particular é preciso notar que as camadas mais vulneráveis da sociedade sofrem mais diretamente com a externalização desses custos sócio-ambientais, o que também caracteriza o conceito a injustiça ambiental.
Identificado os contornos do fenômeno da externalidade, é preciso então exemplificá-lo e, exemplos de externalidades negativas são inúmeros, principalmente aqueles de cunho ambiental: a degradação ou a exaustão de recursos naturais não renováveis, a liberação no ambiente de substâncias que prejudicam a saúde humana, a modificação dos ciclos naturais dos quais dependem outros setores da economia, dentre outros. De modo resumido, a externalidade é, portanto, um efeito do processo econômico sobre o ambiente e a sociedade que não é contabilizado, não é internalizado na contabilidade do empreendimento que a criou, seja porque não há a obrigação de se fazer isso, seja porque não há a devida fiscalização para que essa internalização ocorra.
No caso do direito brasileiro, onde há positivados na legislação os princípios da prevenção e do poluidor-pagador, as externalidades acontecem por falta de fiscalização e de implementação dos institutos jurídicos e, assim, os agentes econômicos acabam apenas contabilizando os lucros enquanto externalizam os custos ambientais, suportados pela sociedade em geral e, em especial, pelas comunidades mais frágeis do ponto de vista sócio-econômico. Enfim, quando não se implementam os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, privatiza-se o lucro enquanto que se socializa o prejuízo.
E, o primeiro economista que abordou a questão foi Arthur Pigou, que ainda no início do Século XX introduziu o conceito de externalidade ambiental e reconheceu a necessidade da internalização econômica desses efeitos na contabilidade dos agentes econômicos. E uma primeira forma de se promover essa internalização é reavaliar a noção de bens livres, que são classificados pelo direito brasileiro como sendo bens públicos de uso comum que, por definição, são de livre acesso, ou melhor, qualquer cidadão pode ter acesso a eles, desde que o faça conforme o regime jurídico vigente.
Entretanto, o que era visto bem público de uso comum passa a ser encarado como bem difuso, dado que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, define o ambiente com sendo “bem de uso comum do povo” o qual deve ser “equilibrado ecologicamente”. Portanto, garante a todos, de modo difuso, que o uso do ambiente se dê de modo ecologicamente equilibrado. E, assim, está claro que na vigência da nossa Constituição não há mais como nenhum agente econômico encarar os recursos naturais como bens livres e pratique a externalização de seus custos sócio-ambientais.
Entretanto, não é porque está escrito na Constituição que, automaticamente, os agentes de mercado tomem providências para usar os recursos naturais de modo equilibrado. De fato, diante da constatação de que o mercado não age automaticamente de modo a respeitar o equilíbrio ecológico e, conseqüentemente, os teóricos da economia ambiental formularam, basicamente, duas formas distintas de promover a sua internalização.
A primeira delas leva em consideração o modelo idealizado por Arthur Pigou, pelo qual o Estado se apresenta como o corretor das distorções causadas pela escolha individual dos agentes econômicos por meio de mecanismos de C&C.
A segunda delas, fundada no pensamento de Ronald Coase, que é considerado o pai da análise econômica do direito, parte do princípio de que tudo que não pertence a ninguém é usado por todos sem muita preocupação com a sua conservação, por isso, os bens ambientais têm que ter titulares, ou melhor, têm que ser divididos para que haja quem cuide deles e, assim, os problemas da escassez dos recursos naturais seriam sempre geridos através do regime de propriedade, afinal, um usuário de um recurso, na medida em que ele se torne escasso, procurará geri-lo para seu próprio proveito de modo a não ficar sem ele.
E, além da atribuição da propriedade, o modelo liberal prevê que a internalização se dá também por meio da precificação dos recursos naturais, isto é, por meio da atribuição de um valor pecuniário, em moeda, aos recursos naturais. E as externalidades negativas, por sua vez, deveriam ter preços negativos, por significarem uma perda de utilidade, ou seja, ao mesmo tempo em que se atribui a propriedade (ou de direito de uso exclusivo, que na prática é a mesma coisa) ao recurso natural, é preciso acompanhá-la da precificação, inclusive das externalidades, uma vez que se reconhece a escassez do recurso natural.
Em outras palavras: no momento em que se reconhece que escassez dos bens ambientais, reconhece-se também a sua apropriação desproporcional no seio da sociedade, o que gera conflitos oriundos dessa escassez, o que faz com que passem a ser valiosos e seja necessária a sua precificação, com vistas a fazer com que quem se apropria pague um valor justo por isso.
De um modo um pouco mais simples, o objetivo da precificação é fazer com que o processo econômico continue a ser produtivo, mantendo-se o equilíbrio ecológico, pois um preço terá que ser pago para que a apropriação dos recursos naturais não implique em uma socialização dos prejuízos. Desse modo, é preciso que sejam cobradas as chamadas “taxas positivas de desconto”, que na verdade podem ser consideradas como um preço a ser cobrado dos agentes econômicos para que possam fazer uso dos recursos naturais, como se estivessem indenizando a falta desses mesmos recursos para os outros usuários e para as futuras gerações, que eventualmente podem utilizar os ativos financeiros acumulados a partir dessas “taxas de desconto positivas” para encontrar uma saída tecnológica para a falta dos recursos naturais.
Entretanto, esse preço não pode apenas refletir a utilidade do recurso natural para o mercado, uma vez que deve incorporar todos os valores (éticos, morais, políticos, sociais, étnicos, culturais, estéticos, paisagísticos etc.) que estão envolvidos quando se faz a opção de usar um recurso natural. Portanto, a adoção de um modelo exclusivamente liberal de gestão das externalidades e de valoração dos recursos naturais é criticada, pois promove a progressiva coisificação do ambiente natural, que era dotado antes de vários significados simbólicos (culturais, estéticos, religiosos etc.).
De qualquer modo, o fato é que a natureza fornece produtos e serviços ao processo econômico, bem como outros valores culturais à sociedade, sejam eles contabilizados ou não, pois a natureza não exige pagamento por seus serviços. O problema é que a não contabilização dos serviços ambientais mencionados acima acarreta um ganho econômico para uns e um prejuízo para todo o resto. Ou seja, na prática, os recursos naturais são privatizados todos os dias, sem que a sociedade receba qualquer compensação por isso, configurando uma espécie de “enriquecimento sem causa” de quem os utiliza.
Assim, o uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa o recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, quase que confiscando o direito alheio.
O que é possível se fazer então? Proibir o uso de recursos naturais? É impossível. Atribuir-lhes propriedade e valor financeiro, desconsiderando-se os valores sociais? É inaceitável. Qual é a alternativa então? Este certamente é um problema de difícil equacionamento, mas as saídas estão na necessária incorporação de novas variáveis qualitativas no cálculo econômico, introduzindo-se também a manutenção da sanidade física e psíquica dos indivíduos, bem como dos valores sociais de suas comunidades no rol de benefícios a serem alcançados pela prática econômica, além daqueles proporcionados pelo simples consumo de bens no mercado. E, para que isso aconteça, o modelo intervencionista de Pigou é apontado como razoavelmente adequado à tarefa, pois sempre que os recursos econômicos apresentarem características de bens públicos (ou difusos) ou a sua utilização causar externalidades à sociedade em geral, a solução mais conveniente é a ação do poder público.
Isto é, por meio de mecanismos de comando e controle (C&C), tais como o zoneamento de áreas conforme suas vocações, o planejamento das atividades no longo prazo, a emissão de licenças conforme os planos e os zoneamentos, o estabelecimento de padrões mínimos e máximos dentre outros, o Estado pode impor aos agentes de mercado restrições ao uso dos recursos naturais que levem em consideração os valores culturais, estéticos, religiosos, morais etc. da sociedade em geral, além de impor padrões ambientais que os obriguem a limitar suas externalidades, ao mesmo tempo que garantem o acesso aos recursos a um maior número de pessoas.
Todavia, é preciso lembrar que este modelo intervencionista também tem suas limitações. A história brasileira mostra que a excessiva burocratização dos procedimentos, a corrupção de alguns agentes públicos, a falta de recursos orçamentários (ou o seu mal uso), o despreparo técnico dos profissionais, dentre outros fatores fazem com que a adoção pura a simples de mecanismo de C&C, por si só, não seja eficaz para a consecução da Política Nacional do Meio Ambiente.
Assim, o que as legislações mais recentes, que têm por objeto regular o acesso aos recursos naturais, estão fazendo é incluir no rol de mecanismos de C&C outros instrumentos, com função nitidamente econômica, como as compensações ambientais (físicas ou pecuniárias) pelo uso de recursos naturais.
Por isso, a adoção de IE acompanhados de mecanismos de C&C parecer ser suficiente para realizar a internalização dos custos sócio-ambientais na contabilidade dos agentes de mercado. Afinal, ao precificar o valor de uso direto do recurso natural, sem se esquecer de compensar-se os demais valores sociais e culturais envolvidos no uso desses recursos naturais, obriga-se o agente econômico a adotar posturas de prevenção adicionais, com vistas a resguardar os demais interesses da sociedade em geral.
Assim, a partir desse modelo misto (que leva em consideração aspectos intervencionistas e liberais), a ação do Estado se concentra em dois momentos distintos, mas complementares: o da tomada de decisão de se usar ou não um dado recurso natural para certa finalidade e, no caso de se optar pela primeira hipótese, há compensação econômica, além do respeito aos padrões mínimo e máximos de uso, que levam em consideração valores ecológicos, culturais, religiosos, paisagísticos etc.
Certamente que esta fórmula não é a ideal, pois o sistema organizado assim sofrerá com os problemas dos dois modelos ao mesmo tempo (o de Coase e o de Pigou). Ou seja, a burocracia conviverá com a progressiva invasão do privado sobre o público, mas a conjugação de ambos aparenta ser pouco melhor do que o uso dos dois sistemas em separado.
Todavia, o que pode realmente fazer com que o casamento de ambos os modelos tenha melhores resultados é a participação efetiva da sociedade destinatária das políticas públicas. Enfim, o fato é que os seres humanos vão continuar usando o ambiente para suas atividades econômicas e nada indica que deixarão de usar. Portanto, diante do fato inexorável de que continuarão usando, a despeito de tudo de ruim que isso implica para o ambiente e para os próprios seres humanos (e em especial para aqueles destituídos de poder político e econômico), o fato é que quem usar deve ser controlado e, pelo menos, deve compensar a sociedade pelo uso dos recursos comuns, o que se dá pela aplicação dos instrumentos (econômicos e de comando e controle) da Política Nacional do Meio Ambiente.
Por ocasião da entrada em vigor da Lei Federal nº 6938/1981, o rol dos instrumentos era o seguinte:
Art 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:
I - o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;
II - o zoneamento ambiental;
III - a avaliação de impactos ambientais;
IV - o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
V - os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;
VI - a criação de reservas e estações ecológicas, áreas de proteção ambiental e as de relevante interesse ecológico, pelo Poder Público Federal, Estadual e Municipal;
VII - o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;
VIII - o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;
IX - as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.
Percebe-se, claramente, a partir da leitura desses dispositivos, que haviam sido instituídos apenas mecanismos de C&C em 1981, como instrumentos de gestão pública ambiental. Apesar de se poder atribuir, hodiernamente, efeitos econômicos a cada um desses instrumentos mencionados nos incisos do art. 9º, em vista da aplicação do princípio do poluidor-pagador, é certo que esses instrumentos foram criados apenas como balizas à atuação dos agentes econômicos e como ferramentas de intervenção do Poder Público nas atividades privadas.
Aliás, a Lei Federal nº 7804/1989, que incluiu mais alguns itens e modificou o inciso VI, seguiu a mesma linha:
Art. 9º (...) VI - a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas; (...)
X - a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA;
XI - a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes;
XII - o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais.
Todavia, a Lei Federal nº 6938/1981 foi novamente emendada pela Lei Federal nº 11.284/2006, que incluiu o inciso XIII no art. 9º, bem como introduziu o art. 9º-A e, assim, o texto legal passou a apresentar mais a seguinte redação:
Art. 9º (...) XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros.
Art. 9º A. Mediante anuência do órgão ambiental competente, o proprietário rural pode instituir servidão ambiental, pela qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente, a direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais existentes na propriedade.
§ 1o A servidão ambiental não se aplica às áreas de preservação permanente e de reserva legal.
§ 2o A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão instituída em relação aos recursos florestais deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal.
§ 3o A servidão ambiental deve ser averbada no registro de imóveis competente.
§ 4o Na hipótese de compensação de reserva legal, a servidão deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.
§ 5o É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.
Ou seja, a versão vigente atualmente da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente traz expressamente a menção aos IE ao lado dos mecanismos de C&C, mantendo a postura inspirada no modelo de Pigou, de atribuir ao Poder Público as prerrogativas de intervir na atividade privada, no entanto permitindo que os agentes de mercado tenham à mão instrumentos para realizar negócios jurídicos de conteúdo nitidamente ambiental, conforme o modelo de Coase.
Quer dizer, a realização de contratos de compensação de reserva legal em áreas de servidão ambiental são possibilidades dadas aos agentes econômicos de realizar negócios jurídicos com vistas à satisfação de normas jurídico-ambientais fiscalizadas pelo Poder Público. Ou ainda, esses negócios jurídico-ambientais possibilitados pelos IE são uma forma de fazer com que o próprio mercado encontre uma saída, mediante transações financeiras supervisionadas pelo Estado, para compensar suas externalidades.
Os dispositivos legais contidos no inciso XIII, do art. 9º e no art. 9ºA, que permitem os negócios com servidões ambientais, são complementados pelos contidos no Código Florestal (Lei Federal nº 4771/1965), emendado pela Medida Provisória nº 2.166-67/2001 e pela Lei Federal nº 11.428/2006:
Art. 44. O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente:
(...)
III - compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.
(...)
§ 4o Na impossibilidade de compensação da reserva legal dentro da mesma micro-bacia hidrográfica, deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III.
§ 5o A compensação de que trata o inciso III deste artigo, deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou reserva legal, ou aquisição de cotas de que trata o art. 44-B.
§ 6o O proprietário rural poderá ser desonerado das obrigações previstas neste artigo, mediante a doação ao órgão ambiental competente de área localizada no interior de unidade de conservação de domínio público, pendente de regularização fundiária, respeitados os critérios previstos no inciso III do caput deste artigo.
Art. 44-A. O proprietário rural poderá instituir servidão florestal, mediante a qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão ou exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área com vegetação de preservação permanente.
§ 1o A limitação ao uso da vegetação da área sob regime de servidão florestal deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.
§ 2o A servidão florestal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, após anuência do órgão ambiental estadual competente, sendo vedada, durante o prazo de sua vigência, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade.
Art. 44-B. Fica instituída a Cota de Reserva Florestal - CRF, título representativo de vegetação nativa sob regime de servidão florestal, de Reserva Particular do Patrimônio Natural ou reserva legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais estabelecidos no art. 16 deste Código.
Parágrafo único. A regulamentação deste Código disporá sobre as características, natureza e prazo de validade do título de que trata este artigo, assim como os mecanismos que assegurem ao seu adquirente a existência e a conservação da vegetação objeto do título.
Pelo contido no texto legal transcrito acima percebe-se que a intenção da modificação realizada no Código Florestal neste início de Século XXI é justamente a de permitir aos particulares alternativas para o cumprimento da lei, por meio inclusive da realização de realizar negócios, mas sempre sob fiscalização do Estado e com a observância de mecanismos de C&C.
E os negócios jurídicos podem se dar inclusive com o próprio Estado, na medida em que a compensação da reserva legal pode se dar por meio da regularização fundiária de unidades de conservação. Ou melhor, o proprietário de uma área sem reserva legal pode proporcionar os recursos financeiros que o Estado utilizará para a indenizar um outro proprietário, o qual foi desapropriado para a constituição de uma unidade de conservação.
Aliás, com a nova redação do Código Florestal, foi criada inclusive a possibilidade da emissão de verdadeiros títulos de crédito (as Cotas de Reserva Florestal), negociáveis e representativos de áreas sob o regime de servidão que podem ser usados em operações de compensação ambiental, devidamente supervisionadas pelo Estado. Ou seja, são nítidos IE, segundo o modelo de Coase, que permitem que ao mesmo tempo um proprietário de uma área rural desprovida de reserva legal possa compensar essa falta, premiando economicamente outro proprietário que conservou áreas a mais do que o mínimo estipulado pelo Código Florestal.
Neste caso o princípio do poluidor–pagador se transmuta numa espécie de princípio do protetor-recebedor, evidenciando que o direito é sim um conjunto de preceitos seguidos de sanções e que, essas sanções podem ser tanto negativas, quanto positivas.
Já o seguro ambiental é um IE clássico, na medida em que já é utilizado há muito tempo em países desenvolvidos. Ele funciona como um contrato de seguro tradicional, cuja cobertura, no entanto, abrange danos causados ao ambiente. O segurado paga um prêmio à seguradora para que esta, no caso de ocorrer um evento coberto, pague a indenização do dano ambiental correspondente aos interessados: o Poder Público (enquanto titular de bens ambientais) e as pessoas físicas e jurídicas lesadas diretamente pelo dano ambiental.
Entretanto, é preciso observar que, apesar de funcionar como um IE, o seguro ambiental é um instrumento que nitidamente força o cumprimento de padrões ambientais e outras normas de comando e controle. É que nenhuma seguradora séria aceitaria firmar contrato caso o segurado não demonstrasse claramente que cumpre todos os preceitos normativos ambientais aos quais seu empreendimento está sujeito por força de lei e regulamentos. Isso porque o lucro da seguradora vem do pagamento dos prêmios dos segurados que não precisam acionar a apólice de seguro, isto é, que não causam danos. Assim, é do interesse da seguradora que o seu segurado esteja rigorosamente em dia com as autoridades ambientais e tenha um bom relacionamento com as comunidades afetadas diretamente por seus negócios.
Desse modo, o IE serve como uma forma de fazer com que os segurados cumpram a legislação ambiental, internalizando seus custos sócio-ambientais, mas também que respeitem valores sociais, culturais, religiosos etc. das comunidades em que atuam.
Um outro tipo de IE que pode ser mencionado aqui é o de matiz fiscal e financeiro, uma vez que os tributos podem apresentar efeitos extrafiscais, no sentido de desestimular práticas predatórias ou de estimular práticas conservacionistas, dependendo da imposição, por exemplo, de diferentes alíquotas para uns e outros.
E mais, os tributos servem também para garantir receitas financeiras para o funcionamento dos órgãos de fiscalização ambiental e para manutenção de programas ambientais e de unidades de conservação.
Já houve no Brasil, por exemplo, a criação de uma taxa de controle e fiscalização ambiental, por meio da emenda à Lei Federal 6938/1981 feita pela Lei Federal nº 10165/2000, cuja hipótese de incidência seria a prestação do serviço público (divisível) de polícia administrativa, isto é, de controle e fiscalização ambiental:
Art. 17-B. Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
Esta taxa é cobrada no regime de parafiscalidade, isto é, quem executa a cobrança é o IBAMA e não a Administração fazendária direta e, esse tributo tem por finalidade proporcionar recursos financeiros para sustentar as atividades do órgão ambiental federal. E há inclusive a possibilidade (prevista no art. 17-Q da Lei Federal 6938/1981) de que parte dos recursos arrecadados com a taxa ambiental seja transferida para os órgãos ambientais dos demais entes federados, mediante convênio.
É certo, portanto, que, segundo a hipótese de incidência da taxa de controle e fiscalização ambiental brasileira, a intenção declarada é fazer com que as atividades poluidoras financiem a fiscalização de suas próprias atividades, e sem dúvida que isso faz também com que os custos sócio-ambientais desses empreendimentos sejam devidamente internalizados.
Mas esses não são os únicos instrumentos fiscais de política e gestão ambiental existentes no Brasil. Há ainda o chamado “ICMS Ecológico” o qual já existe em alguns estados da Federação. Apesar do nome, o instituto não é um tributo, mas uma ferramenta de direito financeiro, pela qual o estado federado repassa uma quantidade maior de receitas para os municípios que apresentem em seus territórios unidades de conservação, como fora de compensação do município pela diminuição de receitas causada pela retirada de uma certa área geográfica da porção que pode ter o sue uso do solo convertido para atividades lucrativas.
Ou melhor, por força do princípio federativo da nossa República, os estados têm o dever de repassar parte de suas arrecadação de ICMS para os municípios. Mas a divisão desses recursos entre os municípios pode se dar conforme critérios ambientais. O critério vigente no estado do Paraná, por exemplo, é este da existência de unidades de conservação na área dos municípios, como uma espécie de compensação federativa para o município que “suporta o ônus” de manter uma dada porção de sua área geográfica sem atividades lucrativas que recolhem tributos. Esta é sem dúvida mais uma nítida expressão do princípio do poluidor-pagador na sua vertente protetor-recebedor, em que a sanção jurídica é positiva.
Ainda com relação aos IE de matiz fiscal, é preciso mencionar as propostas em tramitação no Congresso Nacional (o PL nº 5.974/2005 de autoria do Senador Waldeck Ornellas e o PL nº 5.162/2005 de autoria do Deputado Federal Paulo Feijó) de se criar incentivos fiscais para os agentes de mercado que investem em projetos ambientais, nos moldes do que já há para a cultura (conforme a Lei Rouanet). É o chamado “Imposto de Renda ecológico”. Mas segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101/2000, art. 14) existem alguns limites à concessão de incentivos fiscais, em especial os limites impostos pela lei de diretrizes orçamentárias, que estabelece metas à Administração orçamentária, e que no caso estabelecem que as empresas não podem deduzir mais do que 4% do imposto de renda devido.
De qualquer modo, o fato é que as propostas ainda estão em tramitação e não entraram em vigor, mas sinalizam também que, a cada dia, o país discute, elabora e institui novos IEs que além de obrigarem os agentes de mercado a internalizar seus custos sócio-ambientais, promovem a premiação daqueles que adotam práticas sustentáveis.
Por outro lado, é preciso dizer que assim como os IE favorecem a aplicação dos mecanismos de C&C, os mesmo podem ser aplicados conforme a lógica dos IE. Vejamos um a um dos instrumentos previstos no art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.
O estabelecimento de padrões ambientais, por exemplo, é uma nítida ferramenta de C&C pois impõe limites à atividade privada. Por exemplo, estabelece a quantidade de poluição que pode ser liberada licitamente no ambiente por um agente econômico. Ao impor esse limite, o Poder Público de certo modo diz ao particular que ele deve adotar tecnologias que impeçam que uma quantidade maior de poluição que a permitida no padrão seja liberada no ambiente. Ao estabelecer esse comando, o Poder Público obriga o agente de mercado a comprar os equipamentos (filtros, estações de tratamento etc.) hábeis à conter a poluição e, assim, o particular contabiliza o custo de evitar a poluição, internalizando o que antes era externalizado na forma de dano ambiental para toda a sociedade. O mesmo raciocínio serve para outro instrumento, o do inciso V do art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, por meio do qual o Estado deve fomentar a adoção de novas tecnologias mais limpas, que é o cerne do debate da chamada “agenda marrom”.
O zoneamento, por outro lado, também é um nítido mecanismo de C&C pois divide e classifica o espaço geográfico de modo a impor aos agentes de mercado o que podem e o que não podem fazer em determinadas porções de território. O Decreto Federal nº 4.297/2002, que regulamenta inciso II do art. 9º da Lei nº 6.938/1981 e estabelece critérios para o Zoneamento Ecológico-Econômico do Brasil.
Art. 2o O ZEE, instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelece medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.
Art. 3o O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas.
Parágrafo único. O ZEE, na distribuição espacial das atividades econômicas, levará em conta a importância ecológica, as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo vedações, restrições e alternativas de exploração do território e determinando, quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompatíveis com suas diretrizes gerais. (...)
Art. 11. O ZEE dividirá o território em zonas, de acordo com as necessidades de proteção, conservação e recuperação dos recursos naturais e do desenvolvimento sustentável.
Parágrafo único. A instituição de zonas orientar-se-á pelos princípios da utilidade e da simplicidade, de modo a facilitar a implementação de seus limites e restrições pelo Poder Público, bem como sua compreensão pelos cidadãos. (...)
Art. 20. Para o planejamento e a implementação de políticas públicas, bem como para o licenciamento, a concessão de crédito oficial ou benefícios tributários, ou para a assistência técnica de qualquer natureza, as instituições públicas ou privadas observarão os critérios, padrões e obrigações estabelecidos no ZEE, quando existir, sem prejuízo dos previstos na legislação ambiental.
Da leitura do trecho regulamentar transcrito acima, é possível de perceber que o zoneamento orienta não só a expedição de atos administrativos (tais como a expedição de licenças ambientais e a concessão de empréstimos por parte dos bancos oficias), assim como sinaliza para os agentes de mercado onde, como e quando seus investimentos são bem vindos.
No art. 9º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente há ainda outros instrumentos, como a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental, os quais serão tratados com maior atenção no segundo capítulo deste livro, mas que desde já podem ser classificados como mecanismos de C&C, os quais podem apresentar também feições de IE, na medida em que as avaliações calculam o impacto ambiental de um empreendimento e propõe medidas mitigadoras e compensatórias (inclusive financeiras).
A criação de espaços especialmente protegidos também é considerado um importante instrumento da política brasileira de meio ambiente que integra a chamada “agenda verde” e que, de tão importante, será objeto em uma disciplina específica do nosso curso de especialização em direito ambiental.
E mais, é preciso mencionar ainda os sistemas de informações ambientais, a elaboração e divulgação de relatórios de qualidade ambiental e a organização de cadastros de atividade poluidoras de profissionais que trabalham no setor de prestação de serviços de defesa ambiental. Todos esses são mecanismos de C&C pelos quais o Estado e a sociedade fazem o controle da situação ambiental do país.
Enfim, esses não são os únicos mecanismos de comando e controle e instrumentos econômicos existentes na legislação brasileira. A legislação de recursos hídricos, por exemplo, traz também uma série deles, os quais serão tratados mais especificamente no terceiro capítulo deste livro. Mas pelo exposto acima, já é possível ao participante do nosso curso de especialização ter uma noção melhor acerca dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, de seus fundamentos teóricos e de seu alcance na realidade.
Síntese do que foi estudado no capítulo:
Para concretizar os princípios da prevenção e do poluidor-pagador na realidade, a legislação brasileira instituiu uma série de instrumentos de política e gestão ambiental. São mecanismos de comando e controle, além de instrumentos econômicos, que permitem ao Estado obrigar os agentes de mercado a internalizarem em suas contabilidades os custos sócio-ambientais das atividades que exercem, por meio da imposição de padrões e de comportamentos e, também, por meio da possibilidade de realizarem negócios jurídicos de conteúdo nitidamente ambiental.
