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CAPÍTULO II
Apontamentos relevantes sobre o Direito do Século XXI
1 Biodireito e sua eterna relação com os Direitos Humanos
2 Biodireito: avanços e preocupações para a Sociedade Contemporânea
3 O Biodireito e a polêmica questão da Biopirataria: fauna, flora e material genético humano
4 O Mercado Humano
5 As descobertas científicas x a questão econômica
MODÚLO I
CAPÍTULO II
APONTAMENTOS RELEVANTES SOBRE O DIREITO DO SÉCULO XXI
1 Biodireito e sua eterna relação com os Direitos Humanos
A discussão sobre a questão dos Direitos Humanos para o desenvolvimento do Biodireito envolve necessariamente uma análise das formas de organização da sociedade em diferentes momentos históricos, em que ocorrem desigualdades entre os homens, constituídas a partir de fatores de ordem econômica, política e cultural. Destaca-se que os momentos históricos criam mudanças significativas e que em pleno século XXI pode-se afirmar que as mudanças que a sociedade presencia atualmente não foram ainda totalmente assimiladas pelo ser humano, tendo em vista que divergem diretamente dos direitos humanos, como bem ensinam Austregésilo Athayde e Daisaku Ikeda,
“... o futuro dos direitos humanos no século XXI, lembra de forma extraordinária que existem diferenças fundamentais entre “conhecimento” e a “sabedoria”, de tal modo que não significa que os especialistas em ciências e tecnologias sejam possuidores de sabedoria para converter os obstáculos da vida no ponto mais elevado da vida”.[1]
A busca pela real universalidade dos direitos do homem, tentando-se o perfeito cumprimento da Declaração de 1948, permanece sendo um grande obstáculo diante do desenvolvimento científico [2].
A grande polêmica que hoje é enfrentada é a possibilidade de manifestação de um esclarecimento esclarecido[3] e consciente, tendo em vista que a sociedade atual apresenta necessidades básicas de sobrevivência, que é carente de um mínimo de direitos sociais, afetando assim, a decisão esclarecida e consciente, pois diante dos problemas enfrentados, constata-se que nem toda a pessoa demonstra um grau de estudo suficiente para tomar determinadas decisões.
Diante de toda essa perspectiva, destaca-se a indivisibilidade dos direitos humanos e conseqüentemente a relação entre biodireito e direitos humanos, tendo em vista que as mudanças permitem a presença de novos paradigmas que orientam os direitos humanos, considerando-se a atual sociedade.
Salienta-se a presença de um homem multidimensional e a preservação da dignidade humana. No entanto, para que se possa criar um mínimo de proteção ao homem e sua dignidade, algumas limitações às situações de risco devem ser criadas, logo entende-se que a quarta dimensão de direitos, retrata a fase dos direitos das mulheres, levando-se em consideração que os direitos humanos sempre foram do homem como gênero opressor; logo tais direitos tentam trazer a igualdade em oportunidades e afastar a discriminação, bem como dar mais atenção a questões de reprodução, controle da própria sexualidade, dando atenção ao acesso aos cuidados primários e secundários de saúde, não esquecendo o destaque às formas de contraceptivos.
Como bem ensina José Adércio Leite Sampaio:
“A propósito dos avanços científicos, uma quarta orientação analisa a proteção da dignidade humana, independentemente do gênero, contra os possíveis abusos do progresso tecnológico como integrante da quarta geração, tendo-se a Convenção Européia sobre Direitos Humanos e Biomedicina de 1997 como exemplo. Foi como se posicionou o juiz Marcus-Helmons, da Corte Européia de Direitos Humanos em Chipre v. Turquia.”[4]
E ainda complementa dizendo:
“Autores preferem identificar nessa fase geracional os direitos de todos os grupos sociais mais vulneráveis, para além das mulheres, as crianças, os idosos e os portadores de necessidades especiais, numa mistura de direitos civis, políticos e sociais subjetivamente afetados. Ozdowski (2001), por exemplo, inclui, como elementos dessa geração, os “direitos coletivos ou solidários” como a paz, o meio ambiente saudável e a proteção da sobrevivência da cultura indígena, já que o direito ao desenvolvimento em sua categorização se isolou na etapa anterior. Atente-se ainda para os que autonomizam os direitos humanitários e a proteção dos refugiados como “indispensáveis direitos de quarta geração”[5]
Os titulares dessa dimensão são grupos humanos como a família, o povo, a nação, etnias ou a própria humanidade como um todo, tendo em vista que o presente século apresenta para humanidade uma nova maneira de abordar a vida; isso graças aos avanços da Biotecnologia e da Engenharia Genética, que formam a quarta dimensão dos direitos humanos, e criam a obrigação de renovar as modalidades de tutela de bens jurídicos entendidos como fundamentais.
As descobertas que foram feitas pelo Projeto Genoma Humano, possibilitaram a manipulação das leis naturais de nascimento e desenvolvimento do gênero humano. Assim, sem dúvida, tal descoberta aponta o signo que distingue a nova e radical transformação da vida humana na qual quem sabe, será possível, futuramente, gerar novas espécies.
Para melhor explicar o projeto Genoma Humano e suas descobertas, segue um trecho do artigo do Professor Bruno Torquato de Oliveira Naves e da Professora Maria de Fátima Freire de Sá:
“Oficialmente, o Projeto Genoma Humano (PGH) teve início em 1990, com a participação inicial de Canadá, Estados Unidos, França, Inglaterra, Itália e Japão. Aos poucos, mais de 50 Estados ingressaram no Projeto, inclusive o Brasil. O Projeto consiste no mapeamento, seqüenciamento e descrição do genoma humano.
Realizar o mapeamento genético significa representar graficamente o posicionamento dos genes no genoma humano. Este processo de mapeamento implica em fragmentar o DNA, catalogar as 6 bilhões de bases que o compõem e reconstituir sua seqüência original.
Após a determinação da posição e do espaçamento dos genes, tem início o seqüenciamento, isto é, desfazer-se a dupla hélice de DNA, colocando as bases químicas (adenina, timina, citosina e guanina) em seqüência para que possa ser lida a informação contida no cromossomo.
Por fim, decifram-se e interpretam-se as informações obtidas, relacionando-as ao fenótipo, definido como as características visíveis e não visíveis do ser humano”.[6]
Essa nova dimensão de reconhecimento de direitos se dá pela “manipulação sobre o ser humano diretamente, colocando-se no mundo uma discussão inicial sobre as possibilidades de se dispor do patrimônio genético individual, evitando a manipulação sobre os genes e, ao mesmo tempo, mantendo-se a garantia de gozar das contemporâneas técnicas de engenharia genética”[7].
Para exemplificar, segue a advertência de Norberto Bobbio:
“... já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.[8]
Em conclusão, as décadas do pós-guerra alteraram os sistemas éticos e jurídicos, destacando-se que neste novo século as mudanças estão focadas para o campo da pesquisa e da tecnologia, como resultado da transformação da Genética; desta forma, é possível afirmar a existência de uma nova dimensão de direitos humanos.
No entanto, ao se afirmar a existência desta nova dimensão, cria-se um novo desafio que é o de relacionar Genética e Direito, tendo em vista todas as conseqüências e os desdobramentos que essa nova dimensão de direitos pode causar e que no próximo item deste capítulo será abordado.
2. Biodireito: avanços e preocupações para Sociedade Contemporânea
A maior preocupação de estudiosos e de toda a sociedade sempre foi e sempre será a concordância das atitudes humanas aos princípios do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
A palavra Biodireito e seus desdobramentos lembram atitudes humanas recentes do século XXI, mas que lamentavelmente apresentam uma situação jurídica com desenvolvimento tímido, em relação à evolução e atuação da ciência.
Neste contexto, procura-se sintonizar o direito, conforme salienta Oliveira Baracho,
“...com indicações em torno das questões da vida, da morte e da consciência, a Bioética está em permanente evolução, devido ao constante progresso da ciência. Nesse sentido, os princípios que garantem a liberdade, a igualdade e o respeito à dignidade humana, conforme muitas Constituições, devem ser judicialmente tutelados” [9]
E ainda afirma:
“Precisamos de um novo discurso regulador dos princípios fundamentais”, tendo em vista que a Bioética está criando novidades no campo da ética e do Direito, que possibilitarão novas reflexivas para a sociedade contemporânea”.[10]
É impossível acreditar que juridicamente todos os casos que envolvam as evoluções biotecnológicas sejam limitadas, tendo em vista que as inovações são diárias e a criação de normas em conformidade aos princípios são muitas vezes inviáveis.
Para exemplificar a situação acima descrita, destaca-se o ensinamento da professora Maria Claudia Crespo Brauner,
“Dentre as diversas questões abordadas, destacou-se como uma das mais alarmantes, a possibilidade de seleção de caracteres humanos por meio de manipulações genéticas, o que daria surgimento às práticas de “eugenismo”. Efetivamente, pode-se questionar se não constitui uma grande tentação apresentada à comunidade científica a possibilidade de melhorar ou de aperfeiçoar a raça humana?”[11]
Em verdade a grande dúvida que fica perante a sociedade é no sentido de saber se as descobertas cientificas podem auxiliar a busca da cura ou visualizam determinar a qualidade genética e biológica dos indivíduos que ainda estão por vir, pois ao falar em tecnologias reprodutivas humanas, relata-se o grande problema existente da seleção de doadores que pode se dar por diversos critérios que vão do físico ao intelectual. [12]
Tentando-se impedir que o homem seja considerado um produto de mercado e seja assim comercializado, são necessárias normas reguladoras, que limitem os perigos das manipulações genéticas.
No próximo capítulo, será abordada a questão legislativa; no entanto neste momento, faz-se necessária a análise da Lei nº 9434, de 4 de fevereiro de 1997 e o Decreto nº 2268, de 30 de junho de 1997, que trazem o cumprimento do parágrafo 4º do artigo 199 da Constituição Federal da República Brasileira, que exige em seu conteúdo a criação de uma legislação que dispusesse de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, estabelecendo de forma clara a proibição de comercialização.
Na opinião do professor Sérgio Ferraz, tem-se que:
“... a partir da perspectiva dos princípios constitucionais, o ser humano, em si considerado, não pode ser objeto de atividade mercantil. O ser humano é indisponível em sua totalidade”.[13]
No entanto, mesmo diante da ausência de normas regulamentadoras especificas, devem prevalecer e serem efetivados os princípios constitucionais; isso para todos os casos concretos que exigem decisões.
É verdade que cada indivíduo tem direito a comandar seu próprio corpo e usá-lo como bem entender, logo tem direito ao próprio corpo; todavia infelizmente no âmbito social de hoje, a presente situação de comércio humano, seria tratada da forma mais brutal possível, ou seja, os ricos comprariam e os pobres serviriam de estoque de órgãos a serem explorados pelo mercado.
Conforme comentário de Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa, a respeito da comercialização humana,
“Em torno destes dois sujeitos há, porém, uma ampla rede intermediária, tendo ao centro os médicos. Esses últimos não têm nenhuma justificativa, nem tampouco a de que de outra maneira não poderiam viver. Contra eles pesam muitos agravantes: a de violar o princípio universal da medicina primum non nocere, a de empregar, para a mutilação de uma pessoa, capacidades e estruturas criadas para a saúde e para o bem-estar do homem, e a de prestar o próprio trabalho por uma troca iníqua e desigual”.[14]
A fim de ser possível visualizar a necessidade e evidenciar a imprescindibilidade de um biodireito como redutor dos riscos, faz-se necessária uma análise a respeito da interdependência existente entre ética e direito.
É verdade que existe uma interdependência necessária entre ética e direito, visto que é possível considerar dois âmbitos do conhecimento sobre o agir humano, pois sempre há enfoque e metodologia divergentes, mas o objeto é o mesmo, levando-se em consideração que um vê a ação humana referida à intencionalidade da consciência moral e o outro toma em consideração os resultados externos de uma ação avaliados por um ordenamento legal. É fundamental que a ordem jurídica caminhe lado a lado com a ordem moral, caso contrário, a sociedade nunca terá uma ordem democrática.
Como bem ensina José Roque Junges,
“a validade e a vigência das normas e dos processos jurídicos vem justificar os valores que sustentam a ordem constitucional. Ordenações jurídicas que não têm base ética não conseguem impor-se. A ordem moral remete à ordem jurídica para ter força jurídica e eficácia prática no sentido de possibilitar a convivência social e educar para as exigências éticas de uma ordem democrática. Princípios éticos que não recebem uma configuração jurídica são inócuos na incidência sobre a realidade[15].
E ainda,
“..., para ser eficaz e incidir nos procedimentos que implicam a vida humana, necessita de um biodireito. Aos poucos, acorda-se para esta necessidade e surge uma nova área nas ciências jurídicas. É compreensível e necessário que o direito intervenha depois da ocorrência dos fatos e sua análise ética”. [16]
A bioética, por sua vez, apresenta-se como uma das faces dinâmicas no panorama da ética atual, e por meio de seus conhecimentos éticos e de sua metodologia consegue-se avaliar os problemas que afetam a vida humana. Ainda não há, porém, um biodireito que a acompanhe ou que com ela forme parceira na solução dos problemas de ordem jurídica.
É verdade que a vida humana deve sempre gozar de proteção legal, sem ser, por si só, um sujeito de deveres e um portador de direitos humanos, visto que a criança que cresce no útero da mãe já é considerada um ser e até recebe de uma forma ou de outra comunicação, não representando apenas traços humanos do feto, mas criando de uma certa maneira uma anticipatory socialization[17]; logicamente que o feto também é merecedor de uma conduta jurídica e ética.
A realidade é que a sociedade vive uma nova fase e ainda não conseguiu assimilá-la, pois o ser humano segue um pouco a sua intuição de que não se gostaria de compensar a vida humana, mesmo no seu estágio mais precoce, com a liberdade da pesquisa, nem com o interesse por manter um mercado atraente para investidores, tampouco como desejo dos pais de ter uma criança saudável, e nem mesmo se a desculpa fosse novos métodos de cura para doenças genéticas graves.
Pode-se perceber que no campo biotecnológico as soluções não são simples e nem poderiam ser definitivas, mas são extremamente necessárias para a proteção do homem, do planeta e da qualidade de vida na terra.
A revolução científica, por meio da engenharia genética, pode modificar as características do gênero humano e trazer repercussões, ainda insondáveis, em nossas gerações futuras. A contribuição está em tentar responder a muitas questões médicas, sociais, políticas, econômicas e jurídicas que envolvem a discussão sobre a noção de humanidade, compreendida de uma forma global.
Cabe à sociedade fixar determinados limites, criando um enquadramento bem definido em matéria de práticas biomédicas, fundamentado no princípio da dignidade humana e da responsabilidade. Essa responsabilidade envolve tanto os governantes com relação aos cidadãos, quanto o cientista com relação a estes e, igualmente, concerne a relação do médico para com seus pacientes e, necessariamente, convoca os cidadãos de hoje para defenderem os direitos daqueles que comporão as gerações futuras. Este é o papel do biodireito.
Em verdade, todo ser humano está consciente dos avanços biotecnológicos, entretanto a sociedade ainda não se apresenta preparada para tal evolução, principalmente quando levamos o biodireito para o campo ambiental.
3 O Biodireito e a polêmica questão da Biopirataria: fauna, flora e material genético humano.
Diante do contexto econômico no qual se encontra inserida a biodiversidade, é possível perceber a existência de alguns perigos na sua utilização indiscriminada, visto que diante da regulamentação não trazer mecanismos muito eficientes de sanção, somando à disparidade econômico-financeira existente entre os países provedores de recursos, por um lado, e os detentores da tecnologia apropriada para exploração, de outro, não são raros os casos de apropriação indevida da biodiversidade, tanto tangível (fauna e flora propriamente ditas) como intangível (conhecimentos tradicionais associados).
Sabe-se que são muitos os fatores que ameaçam a biodiversidade em nosso país, como por exemplo, a caça predatória e ilegal, as derrubadas de florestas, as queimadas, a destruição dos ecossistemas para loteamentos, a poluição de rios, mais atualmente a questão da Biopirataria vem sendo o grande destaque de destruição, pois diariamente são retiradas plantas e animais para pesquisas para novos medicamentos e cosméticos no exterior sem pagar qualquer tipo de patente[18].
A expressão Biopirataria surgiu em 1993, quando foi utilizada por uma determinada organização não-governamental que visava a chamar a atenção para o fato de empresas multinacionais e instituições científicas estarem subtraindo e patenteando os recursos biológicos e os conhecimentos indígenas sem autorização dos governos. A finalidade era denunciar os abusos que vinham sendo cometidos com relação às comunidades tradicionais que utilizaram durante séculos os recursos e geraram os conhecimentos a respeito deles, mas que não estavam participando dos lucros provenientes da comercialização de produtos farmacêuticos e cosméticos, desenvolvidos a partir de suas idéias originais.
Diante disso, percebe-se que a biopirataria abrange a apropriação de plantas, animais e conhecimentos, além de amostras de tecidos orgânicos, genes e células com potencial para serem explorados economicamente. Trata-se de uma operação muito especializada, caracterizada pelo contrabando dos recursos naturais e da aprendizagem dos conhecimentos tradicionais, para serem posteriormente registrados individualmente.
Países como Brasil, Peru, Venezuela, Zaire, Madagascar, Colômbia. África do Sul, Malásia, Indonésia, Guiana, Senegal, Vietnã, Índia e outros são bastante visados pelos biopiratas. Os maiores interessados nos produtos vão desde colecionadores até laboratórios nos Estados Unidos.
O Instituto Brasileiro de Direito do Comércio Internacional, da Tecnologia, da Informação e do Desenvolvimento (CIITED), considera que a biopirataria consiste na transferência de recursos genéticos (animal/vegetal) e, ou conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade sem a expressa autorização do Estado de onde fora retirado o recurso ou da comunidade tradicional que mantém um determinado conhecimento. Além disso, entra ainda na noção de biopirataria a não-repartição justa e eqüitativa entre os Estados, corporações e as comunidades tradicionais dos benefícios oriundos da exploração comercial ou não dos recursos e conhecimentos transferidos.
Isso fere diretamente os preceitos da Convenção sobre Biodiversidade Biológica, a qual prevê não só a repartição dos benefícios entre todos os envolvidos, como também o consentimento prévio informado[19] da comunidade indígena ou local, ou seja, a permissão ou autorização das populações tradicionais para que terceiros possam adentrar em seus territórios, coletar amostras da biodiversidade e aprender seus conhecimentos acumulados.
Concentrando-se a presente discussão em Bipirataria de material genético humano, é fundamental iniciar falando que hoje, em pleno século XXI, defendem-se duas concepções referentes ao corpo humano, mercadoria ou valor, visto que a doutrina filosófica e religiosa, bem como a história e a lei deixaram diversas opiniões relacionadas aos comportamentos individuais e às mudanças tecnológicas.
Atualmente, a sociedade defronta-se com uma realidade de concepção absolutamente nova com relação ao passado, considerando-se os grandes avanços da ciência.
Essas mudanças permitem a remoção, modificação, transferência e o uso, de partes separadas do corpo humano, de gametas, de embriões em benefício de outras pessoas, principalmente em casos de saúde, mas não somente por essa razão.
Atualmente fala-se muito em práticas como a experimentação com embriões, que foram bastante discutidas e negadas diante dos conceitos da moralidade e do direito.
São muitas as dúvidas que se refletem à ciência da vida, tanto que é possível até prever que em aproximadamente dez anos uma ampliação das possibilidades técnico-científicas nesses campos será presenciada, bem como um acréscimo das vantagens imediatas, acessíveis para alguns ou para muitos indivíduos e até mesmo uma evolução nas ofertas das empresas bioindustriais relacionadas à saúde, sem contar com o aumento dos conflitos de interesses e de idéias. No entanto, cabe aqui ressaltar que a sociedade deve exigir maiores iniciativas no que se refere a questão da Biopirataria, pois como será analisado no próximo item a situação a cada dia que passa vem se agravando.
4. O Mercado Humano
Reconhece-se que as questões de Biopirataria da Fauna e da Flora são relevantes e preocupantes merecendo total atenção de nossas autoridades e legisladores. No entanto, atualmente em nossa sociedade apresentasse um novo mercado que para muitos ainda é um mercado desconhecido, logo tal mercado deve ser melhor estudado e apresentado para nossa sociedade.
O mercado que neste momento comenta-se chamasse “mercado do corpo humano”, parece estranho mais tal já existia desde tempos passados em primórdios da civilização, em que os indivíduos acabavam usando a força física para conseguir se defender, alimentar e proteger a sua família.
A espécie humana passou por diversas evoluções; é possível dizer que o ser humano evoluiu tanto que consegue realizar o controle sobre a força e a capacidade dos outros, o que muitos doutrinadores chamaram de escravidão humana em tempos passados.
Como bem destaca Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa:
“A escravidão pressupunha a propriedade sobre o corpo e autorizava o comércio do corpo inteiro do homem ou da mulher, juntamente com suas descendências. Ela esteve presente em muitas comunidades primitivas. No mundo antigo teve amplo desenvolvimento, acompanhada de justificativas filosóficas e de legitimações jurídicas. O status servil foi teorizado por Platão e Aristóteles com base na origem bárbara dos escravos. No direito romano, os instrumentos do trabalho agrícola eram divididos em três distintas categorias: instrumentum mutum, por exemplo o arado, instrumentum semivocale, como o boi ou cavalo e, enfim, instrumentum vocale, o escravo”.[20]
A aquisição do direito de posse e propriedade da espécie humana na época da escravidão fez nascer a comercialização de partes do corpo humano ou de seu todo e acabou ocasionando iniciativas de proibição na tentativa de se evitar o desastre total da humanidade, estabelecendo-se regras internacionais como por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem que determinou que ninguém poderia ser submetido à escravidão ou ao cativeiro. A escravidão e o tráfico de escravos sob qualquer forma estavam proibidos.
O mercado do próprio corpo não representa apenas a venda de órgãos e material genético, mas pode-se considerar o uso das capacidades físicas e mentais do corpo humano.
Percebe-se que em tempos passados o corpo humano teria mais valor quando vendido em seu todo, todavia, com os avanços considerados no campo da ciência e da tecnologia, a fragmentação do homem criou maior expectativa de comercialização.
A verdade é que desde primórdios da civilização, o ser humano é visto como um sujeito e como um objeto de troca, destacando-se que atualmente as partes são o maior foco de comercialização, a saber: o sangue e a medula; gametas e órgãos de reprodução; placenta, embrião e feto; DNA e células, além dos órgãos utilizáveis para transplantes, ou seja, as partes do corpo humano hoje têm mais valor do que a venda do homem e seu corpo todo; tal situação é muito preocupante.
São muitos os casos que atualmente se presenciam de transplante de medula humana, são pais de crianças portadoras de leucemia que decidiram ter mais um filho ou filha para salvar a vida de seu filho doente, por exemplo. Os casos de transplante de medula humana repercutiram em diversas discussões, até se entender que o transplante deve funcionar como uma doação e deve ter a anuência expressa do doador ou responsável.
Da mesma forma, as transfusões de sangue causaram diversas discussões e até mesmo mitos, como por exemplo, o uso de sangue de jovens para revigorar os velhos, contudo, foi exatamente em 1900, com K. Landsteiner que a transfusão sangüínea se tornou possível por meio da doação, sendo então considerada uma das formas mais diretas de se utilizar o princípio da solidariedade.
No entanto, em alguns países o ato de beneficiar vidas, acabou tornando-se uma forma de remuneração, destacando-se aqui o interesse de indústrias e governos que criaram formas legais e ilegais para agir diretamente ao comércio de sangue.
A presente questão preocupa milhares de doutrinadores, entre eles destaca-se Giovanni Berlinguer que comenta:
“A inquietação advém da presença simultânea de dois fenômenos paralelos: a perduração e, em alguns casos, o crescimento do mercado humano na sua forma servil e escravista, e a ampliação do biomercado em direção a novos “objetos”, os quais imediatamente após(ou até mesmo antes) serem conhecidos e disponibilizados para finalidades benéficas pelo progresso técnico-científico, são também inseridos nos catálogos das mercadorias vendáveis. Escravidão e biomercado coexistem e se entrelaçam nestes tempos, nos quais o contraste entre a expansão dos direitos proclamados e o drama dos direitos violados está sob os olhos de todos”.[21]
A Declaração da OMS contra a comercialização de órgãos e de partes do corpo humano, e a Declaração da Unesco sobre o genoma humano, aprovada 1997 foram importantes para criar algumas restrições para o mercado biotecnológico, principalmente a Declaração sobre o genoma Humano que estabeleceu de forma clara que o genoma é um patrimônio da humanidade, e que todos os seres humanos devem ter dignidade e as suas características genéticas respeitadas, proclamando ainda que o genoma humano no seu estado natural não pode render lucros.
No entanto, o sangue não está incluído na lei, por não ser considerado um órgão, da mesma forma os espermatozóides e os óvulos, por serem considerados células.
O mais surpreendente foi com relação à utilização do útero por aluguel, que pelo seu caráter temporário não foi considerado comercialização; neste contexto, pode-se dizer que esses não-órgãos podem ser comercializados, e tal negócio podendo ser comprovado de forma transparente pela Internet.[22]
A verdade é que existem tentativas de alterar o verdadeiro significado da palavra doação, influenciando moralmente e culturalmente a essência dos direitos; sendo possível afirmar que uma das causas seria a transformação do mercado, e o estímulo da economia, somando-se a inclusão de atitudes e aspectos de vida do homem e da mulher de forma direta ou indireta, no mercado.
Mais uma causa vem a ser a aceitação das desigualdades entre cidadãos e povos como um fato inevitável, bem como a ilusão de que a tecnologia pode consertar erros devendo ser desvinculada de qualquer regra e ter a prioridade sobre qualquer outro investimento financeiro e de energia humana, sobrepondo-se à razão moral.
Existem questões éticas que precisam ser levadas em consideração no desenvolvimento de tantos projetos que envolvem as manipulações genéticas de um modo geral, a fim de que os riscos indesejáveis não se tornem realidade em um futuro próximo.
5. As descobertas científicas x questão econômica
Passando a analisar a questão econômica, é inevitável diante de tantas descobertas científicas considerar a biotecnologia sem falar do mercado mundial, visto que a questão econômica a cada dia que passa acentua-se, por exemplo, com a criação de uma molécula nova que demanda cerca de dez anos de atividades de pesquisa, sendo desembolsados milhões de dólares de investimentos e assim, comprova-se a idéia de rentabilidade necessária à ciência, bem como que a pesquisa tornou-se objeto de competição entre indústrias e países.
A professora Brauner ensina que:
“No terreno da pesquisa e do desenvolvimento da biomedicina imbricam-se interesses científicos e interesses econômicos: sabe-se que as indústrias da saúde como laboratórios, hospitais, fábricas de instrumentos médico-hospitalares querem a exclusividade de certas descobertas, trazendo á tona a questão das patentes. Também se observa a concorrência em relação à obtenção da tecnologia necessária para a realização dos exames e os diagnósticos genéticos. A saúde tornou-se extremamente especializada e cara.”[23]
A biotecnologia[24] estimula as considerações de ordem econômica, pois as empresas que realizam pesquisas visam a buscar proteção dos direitos de propriedade intelectual com muita antecipação, para garantir o retorno do investimento e os lucros derivados das aplicações industriais dos novos produtos e processos[25].
Existe um número razoável de casos relevantes voltados ao estudo da Ciência, Tecnologia e Inovação, destacando que a biotecnologia moderna acaba se caracterizando por sua superdependência às pesquisas, multidisciplinaridade e complexidade, atingindo e sendo aplicada em diversos setores, apresentando um elevado custo comercial, pois os investimentos em pesquisa e desenvolvimento tecnológico são considerados investimentos de risco, tendo em vista que podem não obter resultados esperados, ou até mesmo podem não ter aceitação no mercado[26].
Para melhor exemplificar, seguem os ensinamentos dos professores Denis e Maria Ester, ao tratarem da biotecnologia e a questão econômica,
“No caso da biotecnologia, a dependência da trajetória se deve muito mais ao fato de que a mudança da estrutura de produção apresenta alto custo, inibindo a substituição imediata das plantas industriais. Este foi o caso da substituição de tecnologias de extração de insulina de pâncreas de boi pelas de produção deste hormônio por meio de cultura de bactérias engenheiradas. Os custos destas pesquisas são muito altos, já que se trata de ciência na fronteira do conhecimento.
Estreitamento das fases de produção de conhecimentos: privatização da ciência
O regime tecnológico (geração de técnicas voltadas para a produção econômica) da biotecnologia é um tipo especial de regime baseado em ciência, porque a busca por conhecimentos científicos é feita diretamente na sua fonte – ou seja, nos pólos onde o conhecimento científico é produzido. Assim, as empresas interessadas em desenvolver novas biotecnologias devem realizar pesquisa e desenvolvimento tecnológico in house, por si próprias, ou ir buscar conhecimentos científicos em universidades e institutos de pesquisa. Em geral, as duas coisas acontecem, com as empresas pesquisando e desenvolvendo por si próprias e também captando conhecimentos básicos disponíveis para a geração de inovação.
Tal característica da biotecnologia pode ser devida ao fato de que é uma ciência relativamente nova; por isto, as tecnologias são ainda muito dependentes da geração de conhecimentos científicos “básicos” que são muito precocemente selecionados por potenciais interessados em novas tecnologias.”[27]
Em outras palavras, os agentes econômicos, ao renovar ou inaugurar seu arsenal de técnicas para o mercado escolhido não vão colher os conhecimentos científicos no domínio comum para, com base neles, construir sua tecnologia, mas têm iniciativa de estimular a geração de conhecimento científico, ou vão recolhê-lo na fonte antes do lançamento do saber no domínio comum. Isso cria, neste campo específico, (mas em outros também de dinâmica comparável) a necessidade de um sistema obrigacional de apropriação dos saberes antes que seja possível a apropriação por meio de direitos exclusivos.
Tal a contratação de pesquisa entre empresas e instituições científicas deve, é claro, levantar questões relativas aos Direitos de Propriedade e a definição acerca do sistema de repartição de benefícios econômicos da inovação que acaso venha a ser produzida. O estabelecimento de um padrão para tais acordos é dificultado pelo fato de que, em geral, as empresas entram com investimentos tangíveis e as instituições de pesquisa muito mais com ativos intangíveis, que necessitam ser mensurados e valorados economicamente, para que possam ser considerados como ativos de parcerias, cujo objeto é pesquisa e desenvolvimento que já é de risco.
No entanto, a situação da comercialização e a propriedade intelectual será melhor analisada no que se refere ao âmbito legislativo, no próximo capítulo.
CAPÍTULO II
Apontamentos relevantes sobre o Direito do Século XXI
1 Biodireito e sua eterna relação com os Direitos Humanos
2 Biodireito: avanços e preocupações para a Sociedade Contemporânea
3 O Biodireito e a polêmica questão da Biopirataria: fauna, flora e material genético humano
4 O Mercado Humano
5 As descobertas científicas x a questão econômica
MODÚLO I
CAPÍTULO II
APONTAMENTOS RELEVANTES SOBRE O DIREITO DO SÉCULO XXI
1 Biodireito e sua eterna relação com os Direitos Humanos
A discussão sobre a questão dos Direitos Humanos para o desenvolvimento do Biodireito envolve necessariamente uma análise das formas de organização da sociedade em diferentes momentos históricos, em que ocorrem desigualdades entre os homens, constituídas a partir de fatores de ordem econômica, política e cultural. Destaca-se que os momentos históricos criam mudanças significativas e que em pleno século XXI pode-se afirmar que as mudanças que a sociedade presencia atualmente não foram ainda totalmente assimiladas pelo ser humano, tendo em vista que divergem diretamente dos direitos humanos, como bem ensinam Austregésilo Athayde e Daisaku Ikeda,
“... o futuro dos direitos humanos no século XXI, lembra de forma extraordinária que existem diferenças fundamentais entre “conhecimento” e a “sabedoria”, de tal modo que não significa que os especialistas em ciências e tecnologias sejam possuidores de sabedoria para converter os obstáculos da vida no ponto mais elevado da vida”.[1]
A busca pela real universalidade dos direitos do homem, tentando-se o perfeito cumprimento da Declaração de 1948, permanece sendo um grande obstáculo diante do desenvolvimento científico [2].
A grande polêmica que hoje é enfrentada é a possibilidade de manifestação de um esclarecimento esclarecido[3] e consciente, tendo em vista que a sociedade atual apresenta necessidades básicas de sobrevivência, que é carente de um mínimo de direitos sociais, afetando assim, a decisão esclarecida e consciente, pois diante dos problemas enfrentados, constata-se que nem toda a pessoa demonstra um grau de estudo suficiente para tomar determinadas decisões.
Diante de toda essa perspectiva, destaca-se a indivisibilidade dos direitos humanos e conseqüentemente a relação entre biodireito e direitos humanos, tendo em vista que as mudanças permitem a presença de novos paradigmas que orientam os direitos humanos, considerando-se a atual sociedade.
Salienta-se a presença de um homem multidimensional e a preservação da dignidade humana. No entanto, para que se possa criar um mínimo de proteção ao homem e sua dignidade, algumas limitações às situações de risco devem ser criadas, logo entende-se que a quarta dimensão de direitos, retrata a fase dos direitos das mulheres, levando-se em consideração que os direitos humanos sempre foram do homem como gênero opressor; logo tais direitos tentam trazer a igualdade em oportunidades e afastar a discriminação, bem como dar mais atenção a questões de reprodução, controle da própria sexualidade, dando atenção ao acesso aos cuidados primários e secundários de saúde, não esquecendo o destaque às formas de contraceptivos.
Como bem ensina José Adércio Leite Sampaio:
“A propósito dos avanços científicos, uma quarta orientação analisa a proteção da dignidade humana, independentemente do gênero, contra os possíveis abusos do progresso tecnológico como integrante da quarta geração, tendo-se a Convenção Européia sobre Direitos Humanos e Biomedicina de 1997 como exemplo. Foi como se posicionou o juiz Marcus-Helmons, da Corte Européia de Direitos Humanos em Chipre v. Turquia.”[4]
E ainda complementa dizendo:
“Autores preferem identificar nessa fase geracional os direitos de todos os grupos sociais mais vulneráveis, para além das mulheres, as crianças, os idosos e os portadores de necessidades especiais, numa mistura de direitos civis, políticos e sociais subjetivamente afetados. Ozdowski (2001), por exemplo, inclui, como elementos dessa geração, os “direitos coletivos ou solidários” como a paz, o meio ambiente saudável e a proteção da sobrevivência da cultura indígena, já que o direito ao desenvolvimento em sua categorização se isolou na etapa anterior. Atente-se ainda para os que autonomizam os direitos humanitários e a proteção dos refugiados como “indispensáveis direitos de quarta geração”[5]
Os titulares dessa dimensão são grupos humanos como a família, o povo, a nação, etnias ou a própria humanidade como um todo, tendo em vista que o presente século apresenta para humanidade uma nova maneira de abordar a vida; isso graças aos avanços da Biotecnologia e da Engenharia Genética, que formam a quarta dimensão dos direitos humanos, e criam a obrigação de renovar as modalidades de tutela de bens jurídicos entendidos como fundamentais.
As descobertas que foram feitas pelo Projeto Genoma Humano, possibilitaram a manipulação das leis naturais de nascimento e desenvolvimento do gênero humano. Assim, sem dúvida, tal descoberta aponta o signo que distingue a nova e radical transformação da vida humana na qual quem sabe, será possível, futuramente, gerar novas espécies.
Para melhor explicar o projeto Genoma Humano e suas descobertas, segue um trecho do artigo do Professor Bruno Torquato de Oliveira Naves e da Professora Maria de Fátima Freire de Sá:
“Oficialmente, o Projeto Genoma Humano (PGH) teve início em 1990, com a participação inicial de Canadá, Estados Unidos, França, Inglaterra, Itália e Japão. Aos poucos, mais de 50 Estados ingressaram no Projeto, inclusive o Brasil. O Projeto consiste no mapeamento, seqüenciamento e descrição do genoma humano.
Realizar o mapeamento genético significa representar graficamente o posicionamento dos genes no genoma humano. Este processo de mapeamento implica em fragmentar o DNA, catalogar as 6 bilhões de bases que o compõem e reconstituir sua seqüência original.
Após a determinação da posição e do espaçamento dos genes, tem início o seqüenciamento, isto é, desfazer-se a dupla hélice de DNA, colocando as bases químicas (adenina, timina, citosina e guanina) em seqüência para que possa ser lida a informação contida no cromossomo.
Por fim, decifram-se e interpretam-se as informações obtidas, relacionando-as ao fenótipo, definido como as características visíveis e não visíveis do ser humano”.[6]
Essa nova dimensão de reconhecimento de direitos se dá pela “manipulação sobre o ser humano diretamente, colocando-se no mundo uma discussão inicial sobre as possibilidades de se dispor do patrimônio genético individual, evitando a manipulação sobre os genes e, ao mesmo tempo, mantendo-se a garantia de gozar das contemporâneas técnicas de engenharia genética”[7].
Para exemplificar, segue a advertência de Norberto Bobbio:
“... já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”.[8]
Em conclusão, as décadas do pós-guerra alteraram os sistemas éticos e jurídicos, destacando-se que neste novo século as mudanças estão focadas para o campo da pesquisa e da tecnologia, como resultado da transformação da Genética; desta forma, é possível afirmar a existência de uma nova dimensão de direitos humanos.
No entanto, ao se afirmar a existência desta nova dimensão, cria-se um novo desafio que é o de relacionar Genética e Direito, tendo em vista todas as conseqüências e os desdobramentos que essa nova dimensão de direitos pode causar e que no próximo item deste capítulo será abordado.
2. Biodireito: avanços e preocupações para Sociedade Contemporânea
A maior preocupação de estudiosos e de toda a sociedade sempre foi e sempre será a concordância das atitudes humanas aos princípios do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
A palavra Biodireito e seus desdobramentos lembram atitudes humanas recentes do século XXI, mas que lamentavelmente apresentam uma situação jurídica com desenvolvimento tímido, em relação à evolução e atuação da ciência.
Neste contexto, procura-se sintonizar o direito, conforme salienta Oliveira Baracho,
“...com indicações em torno das questões da vida, da morte e da consciência, a Bioética está em permanente evolução, devido ao constante progresso da ciência. Nesse sentido, os princípios que garantem a liberdade, a igualdade e o respeito à dignidade humana, conforme muitas Constituições, devem ser judicialmente tutelados” [9]
E ainda afirma:
“Precisamos de um novo discurso regulador dos princípios fundamentais”, tendo em vista que a Bioética está criando novidades no campo da ética e do Direito, que possibilitarão novas reflexivas para a sociedade contemporânea”.[10]
É impossível acreditar que juridicamente todos os casos que envolvam as evoluções biotecnológicas sejam limitadas, tendo em vista que as inovações são diárias e a criação de normas em conformidade aos princípios são muitas vezes inviáveis.
Para exemplificar a situação acima descrita, destaca-se o ensinamento da professora Maria Claudia Crespo Brauner,
“Dentre as diversas questões abordadas, destacou-se como uma das mais alarmantes, a possibilidade de seleção de caracteres humanos por meio de manipulações genéticas, o que daria surgimento às práticas de “eugenismo”. Efetivamente, pode-se questionar se não constitui uma grande tentação apresentada à comunidade científica a possibilidade de melhorar ou de aperfeiçoar a raça humana?”[11]
Em verdade a grande dúvida que fica perante a sociedade é no sentido de saber se as descobertas cientificas podem auxiliar a busca da cura ou visualizam determinar a qualidade genética e biológica dos indivíduos que ainda estão por vir, pois ao falar em tecnologias reprodutivas humanas, relata-se o grande problema existente da seleção de doadores que pode se dar por diversos critérios que vão do físico ao intelectual. [12]
Tentando-se impedir que o homem seja considerado um produto de mercado e seja assim comercializado, são necessárias normas reguladoras, que limitem os perigos das manipulações genéticas.
No próximo capítulo, será abordada a questão legislativa; no entanto neste momento, faz-se necessária a análise da Lei nº 9434, de 4 de fevereiro de 1997 e o Decreto nº 2268, de 30 de junho de 1997, que trazem o cumprimento do parágrafo 4º do artigo 199 da Constituição Federal da República Brasileira, que exige em seu conteúdo a criação de uma legislação que dispusesse de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, estabelecendo de forma clara a proibição de comercialização.
Na opinião do professor Sérgio Ferraz, tem-se que:
“... a partir da perspectiva dos princípios constitucionais, o ser humano, em si considerado, não pode ser objeto de atividade mercantil. O ser humano é indisponível em sua totalidade”.[13]
No entanto, mesmo diante da ausência de normas regulamentadoras especificas, devem prevalecer e serem efetivados os princípios constitucionais; isso para todos os casos concretos que exigem decisões.
É verdade que cada indivíduo tem direito a comandar seu próprio corpo e usá-lo como bem entender, logo tem direito ao próprio corpo; todavia infelizmente no âmbito social de hoje, a presente situação de comércio humano, seria tratada da forma mais brutal possível, ou seja, os ricos comprariam e os pobres serviriam de estoque de órgãos a serem explorados pelo mercado.
Conforme comentário de Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa, a respeito da comercialização humana,
“Em torno destes dois sujeitos há, porém, uma ampla rede intermediária, tendo ao centro os médicos. Esses últimos não têm nenhuma justificativa, nem tampouco a de que de outra maneira não poderiam viver. Contra eles pesam muitos agravantes: a de violar o princípio universal da medicina primum non nocere, a de empregar, para a mutilação de uma pessoa, capacidades e estruturas criadas para a saúde e para o bem-estar do homem, e a de prestar o próprio trabalho por uma troca iníqua e desigual”.[14]
A fim de ser possível visualizar a necessidade e evidenciar a imprescindibilidade de um biodireito como redutor dos riscos, faz-se necessária uma análise a respeito da interdependência existente entre ética e direito.
É verdade que existe uma interdependência necessária entre ética e direito, visto que é possível considerar dois âmbitos do conhecimento sobre o agir humano, pois sempre há enfoque e metodologia divergentes, mas o objeto é o mesmo, levando-se em consideração que um vê a ação humana referida à intencionalidade da consciência moral e o outro toma em consideração os resultados externos de uma ação avaliados por um ordenamento legal. É fundamental que a ordem jurídica caminhe lado a lado com a ordem moral, caso contrário, a sociedade nunca terá uma ordem democrática.
Como bem ensina José Roque Junges,
“a validade e a vigência das normas e dos processos jurídicos vem justificar os valores que sustentam a ordem constitucional. Ordenações jurídicas que não têm base ética não conseguem impor-se. A ordem moral remete à ordem jurídica para ter força jurídica e eficácia prática no sentido de possibilitar a convivência social e educar para as exigências éticas de uma ordem democrática. Princípios éticos que não recebem uma configuração jurídica são inócuos na incidência sobre a realidade[15].
E ainda,
“..., para ser eficaz e incidir nos procedimentos que implicam a vida humana, necessita de um biodireito. Aos poucos, acorda-se para esta necessidade e surge uma nova área nas ciências jurídicas. É compreensível e necessário que o direito intervenha depois da ocorrência dos fatos e sua análise ética”. [16]
A bioética, por sua vez, apresenta-se como uma das faces dinâmicas no panorama da ética atual, e por meio de seus conhecimentos éticos e de sua metodologia consegue-se avaliar os problemas que afetam a vida humana. Ainda não há, porém, um biodireito que a acompanhe ou que com ela forme parceira na solução dos problemas de ordem jurídica.
É verdade que a vida humana deve sempre gozar de proteção legal, sem ser, por si só, um sujeito de deveres e um portador de direitos humanos, visto que a criança que cresce no útero da mãe já é considerada um ser e até recebe de uma forma ou de outra comunicação, não representando apenas traços humanos do feto, mas criando de uma certa maneira uma anticipatory socialization[17]; logicamente que o feto também é merecedor de uma conduta jurídica e ética.
A realidade é que a sociedade vive uma nova fase e ainda não conseguiu assimilá-la, pois o ser humano segue um pouco a sua intuição de que não se gostaria de compensar a vida humana, mesmo no seu estágio mais precoce, com a liberdade da pesquisa, nem com o interesse por manter um mercado atraente para investidores, tampouco como desejo dos pais de ter uma criança saudável, e nem mesmo se a desculpa fosse novos métodos de cura para doenças genéticas graves.
Pode-se perceber que no campo biotecnológico as soluções não são simples e nem poderiam ser definitivas, mas são extremamente necessárias para a proteção do homem, do planeta e da qualidade de vida na terra.
A revolução científica, por meio da engenharia genética, pode modificar as características do gênero humano e trazer repercussões, ainda insondáveis, em nossas gerações futuras. A contribuição está em tentar responder a muitas questões médicas, sociais, políticas, econômicas e jurídicas que envolvem a discussão sobre a noção de humanidade, compreendida de uma forma global.
Cabe à sociedade fixar determinados limites, criando um enquadramento bem definido em matéria de práticas biomédicas, fundamentado no princípio da dignidade humana e da responsabilidade. Essa responsabilidade envolve tanto os governantes com relação aos cidadãos, quanto o cientista com relação a estes e, igualmente, concerne a relação do médico para com seus pacientes e, necessariamente, convoca os cidadãos de hoje para defenderem os direitos daqueles que comporão as gerações futuras. Este é o papel do biodireito.
Em verdade, todo ser humano está consciente dos avanços biotecnológicos, entretanto a sociedade ainda não se apresenta preparada para tal evolução, principalmente quando levamos o biodireito para o campo ambiental.
3 O Biodireito e a polêmica questão da Biopirataria: fauna, flora e material genético humano.
Diante do contexto econômico no qual se encontra inserida a biodiversidade, é possível perceber a existência de alguns perigos na sua utilização indiscriminada, visto que diante da regulamentação não trazer mecanismos muito eficientes de sanção, somando à disparidade econômico-financeira existente entre os países provedores de recursos, por um lado, e os detentores da tecnologia apropriada para exploração, de outro, não são raros os casos de apropriação indevida da biodiversidade, tanto tangível (fauna e flora propriamente ditas) como intangível (conhecimentos tradicionais associados).
Sabe-se que são muitos os fatores que ameaçam a biodiversidade em nosso país, como por exemplo, a caça predatória e ilegal, as derrubadas de florestas, as queimadas, a destruição dos ecossistemas para loteamentos, a poluição de rios, mais atualmente a questão da Biopirataria vem sendo o grande destaque de destruição, pois diariamente são retiradas plantas e animais para pesquisas para novos medicamentos e cosméticos no exterior sem pagar qualquer tipo de patente[18].
A expressão Biopirataria surgiu em 1993, quando foi utilizada por uma determinada organização não-governamental que visava a chamar a atenção para o fato de empresas multinacionais e instituições científicas estarem subtraindo e patenteando os recursos biológicos e os conhecimentos indígenas sem autorização dos governos. A finalidade era denunciar os abusos que vinham sendo cometidos com relação às comunidades tradicionais que utilizaram durante séculos os recursos e geraram os conhecimentos a respeito deles, mas que não estavam participando dos lucros provenientes da comercialização de produtos farmacêuticos e cosméticos, desenvolvidos a partir de suas idéias originais.
Diante disso, percebe-se que a biopirataria abrange a apropriação de plantas, animais e conhecimentos, além de amostras de tecidos orgânicos, genes e células com potencial para serem explorados economicamente. Trata-se de uma operação muito especializada, caracterizada pelo contrabando dos recursos naturais e da aprendizagem dos conhecimentos tradicionais, para serem posteriormente registrados individualmente.
Países como Brasil, Peru, Venezuela, Zaire, Madagascar, Colômbia. África do Sul, Malásia, Indonésia, Guiana, Senegal, Vietnã, Índia e outros são bastante visados pelos biopiratas. Os maiores interessados nos produtos vão desde colecionadores até laboratórios nos Estados Unidos.
O Instituto Brasileiro de Direito do Comércio Internacional, da Tecnologia, da Informação e do Desenvolvimento (CIITED), considera que a biopirataria consiste na transferência de recursos genéticos (animal/vegetal) e, ou conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade sem a expressa autorização do Estado de onde fora retirado o recurso ou da comunidade tradicional que mantém um determinado conhecimento. Além disso, entra ainda na noção de biopirataria a não-repartição justa e eqüitativa entre os Estados, corporações e as comunidades tradicionais dos benefícios oriundos da exploração comercial ou não dos recursos e conhecimentos transferidos.
Isso fere diretamente os preceitos da Convenção sobre Biodiversidade Biológica, a qual prevê não só a repartição dos benefícios entre todos os envolvidos, como também o consentimento prévio informado[19] da comunidade indígena ou local, ou seja, a permissão ou autorização das populações tradicionais para que terceiros possam adentrar em seus territórios, coletar amostras da biodiversidade e aprender seus conhecimentos acumulados.
Concentrando-se a presente discussão em Bipirataria de material genético humano, é fundamental iniciar falando que hoje, em pleno século XXI, defendem-se duas concepções referentes ao corpo humano, mercadoria ou valor, visto que a doutrina filosófica e religiosa, bem como a história e a lei deixaram diversas opiniões relacionadas aos comportamentos individuais e às mudanças tecnológicas.
Atualmente, a sociedade defronta-se com uma realidade de concepção absolutamente nova com relação ao passado, considerando-se os grandes avanços da ciência.
Essas mudanças permitem a remoção, modificação, transferência e o uso, de partes separadas do corpo humano, de gametas, de embriões em benefício de outras pessoas, principalmente em casos de saúde, mas não somente por essa razão.
Atualmente fala-se muito em práticas como a experimentação com embriões, que foram bastante discutidas e negadas diante dos conceitos da moralidade e do direito.
São muitas as dúvidas que se refletem à ciência da vida, tanto que é possível até prever que em aproximadamente dez anos uma ampliação das possibilidades técnico-científicas nesses campos será presenciada, bem como um acréscimo das vantagens imediatas, acessíveis para alguns ou para muitos indivíduos e até mesmo uma evolução nas ofertas das empresas bioindustriais relacionadas à saúde, sem contar com o aumento dos conflitos de interesses e de idéias. No entanto, cabe aqui ressaltar que a sociedade deve exigir maiores iniciativas no que se refere a questão da Biopirataria, pois como será analisado no próximo item a situação a cada dia que passa vem se agravando.
4. O Mercado Humano
Reconhece-se que as questões de Biopirataria da Fauna e da Flora são relevantes e preocupantes merecendo total atenção de nossas autoridades e legisladores. No entanto, atualmente em nossa sociedade apresentasse um novo mercado que para muitos ainda é um mercado desconhecido, logo tal mercado deve ser melhor estudado e apresentado para nossa sociedade.
O mercado que neste momento comenta-se chamasse “mercado do corpo humano”, parece estranho mais tal já existia desde tempos passados em primórdios da civilização, em que os indivíduos acabavam usando a força física para conseguir se defender, alimentar e proteger a sua família.
A espécie humana passou por diversas evoluções; é possível dizer que o ser humano evoluiu tanto que consegue realizar o controle sobre a força e a capacidade dos outros, o que muitos doutrinadores chamaram de escravidão humana em tempos passados.
Como bem destaca Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa:
“A escravidão pressupunha a propriedade sobre o corpo e autorizava o comércio do corpo inteiro do homem ou da mulher, juntamente com suas descendências. Ela esteve presente em muitas comunidades primitivas. No mundo antigo teve amplo desenvolvimento, acompanhada de justificativas filosóficas e de legitimações jurídicas. O status servil foi teorizado por Platão e Aristóteles com base na origem bárbara dos escravos. No direito romano, os instrumentos do trabalho agrícola eram divididos em três distintas categorias: instrumentum mutum, por exemplo o arado, instrumentum semivocale, como o boi ou cavalo e, enfim, instrumentum vocale, o escravo”.[20]
A aquisição do direito de posse e propriedade da espécie humana na época da escravidão fez nascer a comercialização de partes do corpo humano ou de seu todo e acabou ocasionando iniciativas de proibição na tentativa de se evitar o desastre total da humanidade, estabelecendo-se regras internacionais como por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem que determinou que ninguém poderia ser submetido à escravidão ou ao cativeiro. A escravidão e o tráfico de escravos sob qualquer forma estavam proibidos.
O mercado do próprio corpo não representa apenas a venda de órgãos e material genético, mas pode-se considerar o uso das capacidades físicas e mentais do corpo humano.
Percebe-se que em tempos passados o corpo humano teria mais valor quando vendido em seu todo, todavia, com os avanços considerados no campo da ciência e da tecnologia, a fragmentação do homem criou maior expectativa de comercialização.
A verdade é que desde primórdios da civilização, o ser humano é visto como um sujeito e como um objeto de troca, destacando-se que atualmente as partes são o maior foco de comercialização, a saber: o sangue e a medula; gametas e órgãos de reprodução; placenta, embrião e feto; DNA e células, além dos órgãos utilizáveis para transplantes, ou seja, as partes do corpo humano hoje têm mais valor do que a venda do homem e seu corpo todo; tal situação é muito preocupante.
São muitos os casos que atualmente se presenciam de transplante de medula humana, são pais de crianças portadoras de leucemia que decidiram ter mais um filho ou filha para salvar a vida de seu filho doente, por exemplo. Os casos de transplante de medula humana repercutiram em diversas discussões, até se entender que o transplante deve funcionar como uma doação e deve ter a anuência expressa do doador ou responsável.
Da mesma forma, as transfusões de sangue causaram diversas discussões e até mesmo mitos, como por exemplo, o uso de sangue de jovens para revigorar os velhos, contudo, foi exatamente em 1900, com K. Landsteiner que a transfusão sangüínea se tornou possível por meio da doação, sendo então considerada uma das formas mais diretas de se utilizar o princípio da solidariedade.
No entanto, em alguns países o ato de beneficiar vidas, acabou tornando-se uma forma de remuneração, destacando-se aqui o interesse de indústrias e governos que criaram formas legais e ilegais para agir diretamente ao comércio de sangue.
A presente questão preocupa milhares de doutrinadores, entre eles destaca-se Giovanni Berlinguer que comenta:
“A inquietação advém da presença simultânea de dois fenômenos paralelos: a perduração e, em alguns casos, o crescimento do mercado humano na sua forma servil e escravista, e a ampliação do biomercado em direção a novos “objetos”, os quais imediatamente após(ou até mesmo antes) serem conhecidos e disponibilizados para finalidades benéficas pelo progresso técnico-científico, são também inseridos nos catálogos das mercadorias vendáveis. Escravidão e biomercado coexistem e se entrelaçam nestes tempos, nos quais o contraste entre a expansão dos direitos proclamados e o drama dos direitos violados está sob os olhos de todos”.[21]
A Declaração da OMS contra a comercialização de órgãos e de partes do corpo humano, e a Declaração da Unesco sobre o genoma humano, aprovada 1997 foram importantes para criar algumas restrições para o mercado biotecnológico, principalmente a Declaração sobre o genoma Humano que estabeleceu de forma clara que o genoma é um patrimônio da humanidade, e que todos os seres humanos devem ter dignidade e as suas características genéticas respeitadas, proclamando ainda que o genoma humano no seu estado natural não pode render lucros.
No entanto, o sangue não está incluído na lei, por não ser considerado um órgão, da mesma forma os espermatozóides e os óvulos, por serem considerados células.
O mais surpreendente foi com relação à utilização do útero por aluguel, que pelo seu caráter temporário não foi considerado comercialização; neste contexto, pode-se dizer que esses não-órgãos podem ser comercializados, e tal negócio podendo ser comprovado de forma transparente pela Internet.[22]
A verdade é que existem tentativas de alterar o verdadeiro significado da palavra doação, influenciando moralmente e culturalmente a essência dos direitos; sendo possível afirmar que uma das causas seria a transformação do mercado, e o estímulo da economia, somando-se a inclusão de atitudes e aspectos de vida do homem e da mulher de forma direta ou indireta, no mercado.
Mais uma causa vem a ser a aceitação das desigualdades entre cidadãos e povos como um fato inevitável, bem como a ilusão de que a tecnologia pode consertar erros devendo ser desvinculada de qualquer regra e ter a prioridade sobre qualquer outro investimento financeiro e de energia humana, sobrepondo-se à razão moral.
Existem questões éticas que precisam ser levadas em consideração no desenvolvimento de tantos projetos que envolvem as manipulações genéticas de um modo geral, a fim de que os riscos indesejáveis não se tornem realidade em um futuro próximo.
5. As descobertas científicas x questão econômica
Passando a analisar a questão econômica, é inevitável diante de tantas descobertas científicas considerar a biotecnologia sem falar do mercado mundial, visto que a questão econômica a cada dia que passa acentua-se, por exemplo, com a criação de uma molécula nova que demanda cerca de dez anos de atividades de pesquisa, sendo desembolsados milhões de dólares de investimentos e assim, comprova-se a idéia de rentabilidade necessária à ciência, bem como que a pesquisa tornou-se objeto de competição entre indústrias e países.
A professora Brauner ensina que:
“No terreno da pesquisa e do desenvolvimento da biomedicina imbricam-se interesses científicos e interesses econômicos: sabe-se que as indústrias da saúde como laboratórios, hospitais, fábricas de instrumentos médico-hospitalares querem a exclusividade de certas descobertas, trazendo á tona a questão das patentes. Também se observa a concorrência em relação à obtenção da tecnologia necessária para a realização dos exames e os diagnósticos genéticos. A saúde tornou-se extremamente especializada e cara.”[23]
A biotecnologia[24] estimula as considerações de ordem econômica, pois as empresas que realizam pesquisas visam a buscar proteção dos direitos de propriedade intelectual com muita antecipação, para garantir o retorno do investimento e os lucros derivados das aplicações industriais dos novos produtos e processos[25].
Existe um número razoável de casos relevantes voltados ao estudo da Ciência, Tecnologia e Inovação, destacando que a biotecnologia moderna acaba se caracterizando por sua superdependência às pesquisas, multidisciplinaridade e complexidade, atingindo e sendo aplicada em diversos setores, apresentando um elevado custo comercial, pois os investimentos em pesquisa e desenvolvimento tecnológico são considerados investimentos de risco, tendo em vista que podem não obter resultados esperados, ou até mesmo podem não ter aceitação no mercado[26].
Para melhor exemplificar, seguem os ensinamentos dos professores Denis e Maria Ester, ao tratarem da biotecnologia e a questão econômica,
“No caso da biotecnologia, a dependência da trajetória se deve muito mais ao fato de que a mudança da estrutura de produção apresenta alto custo, inibindo a substituição imediata das plantas industriais. Este foi o caso da substituição de tecnologias de extração de insulina de pâncreas de boi pelas de produção deste hormônio por meio de cultura de bactérias engenheiradas. Os custos destas pesquisas são muito altos, já que se trata de ciência na fronteira do conhecimento.
Estreitamento das fases de produção de conhecimentos: privatização da ciência
O regime tecnológico (geração de técnicas voltadas para a produção econômica) da biotecnologia é um tipo especial de regime baseado em ciência, porque a busca por conhecimentos científicos é feita diretamente na sua fonte – ou seja, nos pólos onde o conhecimento científico é produzido. Assim, as empresas interessadas em desenvolver novas biotecnologias devem realizar pesquisa e desenvolvimento tecnológico in house, por si próprias, ou ir buscar conhecimentos científicos em universidades e institutos de pesquisa. Em geral, as duas coisas acontecem, com as empresas pesquisando e desenvolvendo por si próprias e também captando conhecimentos básicos disponíveis para a geração de inovação.
Tal característica da biotecnologia pode ser devida ao fato de que é uma ciência relativamente nova; por isto, as tecnologias são ainda muito dependentes da geração de conhecimentos científicos “básicos” que são muito precocemente selecionados por potenciais interessados em novas tecnologias.”[27]
Em outras palavras, os agentes econômicos, ao renovar ou inaugurar seu arsenal de técnicas para o mercado escolhido não vão colher os conhecimentos científicos no domínio comum para, com base neles, construir sua tecnologia, mas têm iniciativa de estimular a geração de conhecimento científico, ou vão recolhê-lo na fonte antes do lançamento do saber no domínio comum. Isso cria, neste campo específico, (mas em outros também de dinâmica comparável) a necessidade de um sistema obrigacional de apropriação dos saberes antes que seja possível a apropriação por meio de direitos exclusivos.
Tal a contratação de pesquisa entre empresas e instituições científicas deve, é claro, levantar questões relativas aos Direitos de Propriedade e a definição acerca do sistema de repartição de benefícios econômicos da inovação que acaso venha a ser produzida. O estabelecimento de um padrão para tais acordos é dificultado pelo fato de que, em geral, as empresas entram com investimentos tangíveis e as instituições de pesquisa muito mais com ativos intangíveis, que necessitam ser mensurados e valorados economicamente, para que possam ser considerados como ativos de parcerias, cujo objeto é pesquisa e desenvolvimento que já é de risco.
No entanto, a situação da comercialização e a propriedade intelectual será melhor analisada no que se refere ao âmbito legislativo, no próximo capítulo.
